صلاحیت و استقلال دادگاه

همانگونه که مکرراً ذکر شد، استقلال دادگاه از موارد مهمی است نقش تعیین کننده در فرآیند رسیدگی و منصفانه بودن نتیجهء آن دارد. لذا باید تمامی مواردی که به نوعی با استقلال دادگاه در ارتباط هستند مورد بررسی قرار گرفته و راهکارهایی برای حفظ استقلال دادگاه در نظر گرفته شود. یکی از موارد مربوط، صلاحیت است.

طبق یک اصل قدیمی، دادگاه باید خودش تعیین کند که آیا در خصوص مسأله ای خاص صلاحیت رسیدگی دارد یا خیر. هرچند از اهمیت این اصل قدیمی با ظهور قوانینی که صلاحیت هر کدام از دادگاه ها را تعیین می کنند، کاسته شده است، ولی این اصل هنوز دارای اهمیت اساسی است. ساده ترین بیان این اصل این است که هیچ نهادی نمی تواند دادگاه را در مواردی که دادگاه خود را به لحاظ قانونی صالح نمی داند، به رسیدگی به موضوع یا پرونده ای خاص ملزم کند. ای اصل در برخی از اسناد بین المللی به عنوان یکی از اصول دادرسی منصفانه ذکر شده است.[1]

تصمیم گیری در خصوص صلاحیت نهاد قضایی باید با توجه به مسائل زیر صورت بگیرد:

  • این که موضوع دعوا و یا جرم کجا اتفاق افتاده است؛
  • این که مال مورد مناقشه کجا واقع شده است؛
  • این که محل سکونت طرفین دعوا کجا است؛
  • براساس رضایت طرفین

نظیر بسیاری از موارد دیگر، قانون در این ارتباط که آیا کمیسیون ابتدا به صلاحیت خود رسیدگی می کند، ساکت است. اما قاعدتاً وقتی اختلافی برای رسیدگی به کمیسیون آورده می شود، لازم است ابتدا کمیسیون صلاحیت ذاتی ومحلی خود را بررسی نموده و تصمیم بگیرد که آیا صلاحیت رسیدگی به مورد را دارد یا خیر. بدیهی است که کمیسیون نمی تواند بدون تعیین صلاحیت خود در ارتباط با مورد از حیث صلاحیت ذاتی و نسبی خود، اقدام به رسیدگی نماید.

همچنین هیچ نهاد دیگری نمی تواند صلاحیت رسیدگی را بر کمیسیون تحمیل نماید و این خود کمیسیون است که باید در این ارتباط تصمیم بگیرد و چنانکه موردی را در صلاحیت خود ندید از قبول آن امتناع نماید. قبول یا نپذیرفتن صلاحیت کمیسیون در خصوص مورد، مسائلی را ایجاد می کند که لازم است پاسخ های مناسب به آنها داده شود که در آئین رسیدگی به آنها خواهیم پرداخت.


2- بخش دوم- آئین رسیدگی

2-1- گفتار اول- آئین رسیدگی کمیسیون ماده77

براساس ماده 75 قانون شهرداری، «عوارض و درآمد شهرداری به وسیله مأمورین مخصوصی که از طرف شهرداری به نام مأمور وصول تعیین می شود دریافت خواهد شد…». دریافت انواع مختلف عوارض ممکن است به شیوه های متفاوتی به عمل آید. برای نمونه در ارتباط با عوارض نوسازی، براساس « قانون  نوسازی و عمران شهری» بهای اراضی و ساختمان ها و مستحدثات از سوی شهرداری ممیزی و اعلام می شود و عوارض بر مبنای آن محاسبه می شود و با صدور قبض و تحویل آن به مؤدی به اطلاع وی می رسد. براساس ماده 10 قانون، فوق، عوارض هر سال در اول فروردین ماه آن سال تحقق می یابد و باید حداکثر تا پایان همان سال به شهرداری پرداخت گردد. در صورتی که مؤدی در این مهلت عوارض را پرداخت نکند، شهرداری مشخصات آنان را به ادارات آب و برق اعلام می نماید وادارات مذکور با اعلام مهلت دو ماهه به آنان اخطار می کند که در صورت عدم پرداخت، نسبت به قطع آب و برق آنان اقدام خواهد شد. در ادامه شهرداری می تواند نسبت به وصول از طریق اجرای ثبت اقدام نماید. ادارات و دوائر اجرای ثبت بنا به تقاضای شهرداری مکلف به صدور اجرائیه و تعقیب عملیات اجرایی طبق مقررات مربوط به اجرای اسناد رسمی لازم الاجراء می باشد.

بدیهی است که مبلغ عوارض باید بصورت کتبی و با تاریخ وامضای مامور صلاحیت دار به اطلاع مؤدی برسد. قانون مهلت خاصی را برای اعتراض مؤدی پیش بینی نکرده است. برای مثال در ارتباط با مورد فوق الذکر مؤدی یک سال مهلت دارد تا عوارض را بپردازد و احتمالا تا پایان همین مدت و حتی در مهلت دو ماه اخطار ادارات آب و برق می تواند اعتراض خود را تسلیم کمیسیون نماید. «آئین نامهء اجرایی وصول عوارض و درآمد و بهای خدمات شهرداری» در ارتباط با مهلت اعتراض به عوارض تعیین شده، مهلت هایی را مقرر کرده است. براساس مادهء 3 آئین نامه، شهرداری باید تاریخ تحقق و مهلت و نحوهء پرداخت عوارض را به اطلاع مؤدی برساند. در صورت امتناع مؤدی از پرداخت عوارض در مهلت مذکور در مادهء 3 آئین نامه، شهرداری مبادرت به صدور پیش آگهی می نماید. در پیش آگهی مهلت اعتراض باید قید شود که کمتر از یک هفته نخواهد بود. همچنین قید می شود که در صورت عدم اعتراض در مهلت مقرر در پیش آگهی، عوارض به منزلهء قبول از ناحیهء مؤدی تلقی شده و قطعی و لازم الاجراء خواهد بود. براساس تبصرهء ماده 12 این آئین نامه، هرگاه مؤدی در داخل کشور و خارج از حوزهء شهرداری سکونت داشته باشد. 20 روز و در صورتی که خارج از کشور ساکن باشد دو ماه مهلت اعتراض در پیش آگهی اضافه خواهد شد.

با توجه به مادهء 10 «قانون نوسازی و عمران شهری» که مهلت پرداخت را تا پایان سال مقرر کرده است، به نظر می رسد که مهلت پرداخت با مهلت قطعی شدن متفاوت است. مهلت مذکور در آئین نامه برای اعتراض، در واقع مهلت اعتراض در شهرداری است و چون همان پرونده در صورت عدم حل اختلاف در شهرداری به کمیسیون ارسال می شود لذا در عمل مهلت اعتراض در کمیسیون نیز محسوب می شود اما مبنای قانونی مناسبی برای این امر محسوب نمی شود. بعد از اتمام مهلت اعتراض که در برگهء پیش آگهی قید می شود و عدم اعتراض مؤدی، عوارض قطعی می شود و اگر چه ممکن است مؤدی هنوز مهلت پرداخت داشته باشد اما شهرداری از پذیرش اعتراض بعد از آن تاریخ خودداری خواهد کرد و ارسال پرونده به کمیسیون نیز منتفی خواهد بود. این در حالی است که اعتراض در شهرداری و اعتراض در کمیسیون دو مقولهء جداگانه است و مهلت های هر کدام باید براساس قوانین یا مقررات به دقت مشخص شده باشند.

در هر حال یک ناهماهنگی و ابهام در ارتباط با مهلت ها به چشم می خورد. از طرفی هیچ گونه مهلت قانونی در ارتباط با طرح اعتراض در کمیسیون وجود ندارد ومهلت های مقرر در «آئین نامهء اجرایی وصول عوارض و درآمد و بهای خدمات شهرداری» نمی تواند در این ارتباط سندیت داشته باشد چون مربوط به وصول عوارض است نه حل اختلاف و از سوی دیگر همین مهلت ها نیز در مواردی توأم با ابهام هستند.

همین قانون «شهرداری مکلف است پس از پایان شش ماه اول سال بعد طبق مقررات ماده 13 این قانون نسبت به استیفای مطالبات خود اقدام کند.» بنابراین به عنوان مثال اگر شهرداری برگ عوارض را در اردیبهشت به مؤدی ابلاغ نماید، مؤدی تا پایان سال مهلت دارد تا آن را پرداخت نماید. اگر در پایان سال عوارض پرداخت نگردد، شهرداری اسامی مؤدی را به ادارات آب و برق و … اعلام می کند و ادارات مذکور ضمن اخطار دو ماه به مؤدی مهلت می دهند تا نسبت به پرداخت اقدام کند. بدیهی است که این مهلت ها در ارتباط با عوارض نوسازی و عمران شهری باید اجرا شوند و شهرداری یا وزارت کشور نمی تواند براساس آئین نامه آنها را تغییر دهد.

این در حالی است که براساس مادهء3 «آئین نامهء اجرایی وصول عوارض و درآمد و بهای خدمات شهرداری»:

  • شهردار می بایست در اجرای قسمت اخیر ماده 47 قانون شهرداری، مصوبات مربوط به عوارض را که جنبه عمومی دارد با وسایل ممکنه یا اعلان آگهی به اصلاع عموم و مؤدیان عوارض برساند و ضمن آن تاریخ تحقق و مهلت پرداخت عوارض و نحوهء پرداخت و در صورت لزوم بشماره حساب بانکی و آدرس مراجعهء اشخاص را معین نماید.
  • در صورت امتناع مؤدی از پرداخت عوارض درمهلت مذکور مادهء 3، شهرداری مبادرت به صدور پیش آگهی می نماید.
  • مهلت اعتراض (حد اقل یک هفته) و ذکر اینکه در صورت عدم اعتراض در مهلت مقرر در پیش آگهی عوارض به منزلهء قبول از ناحیهء مؤدی تلقی شده و قطعی و لازم الاجراء خواهد بود.
  • هرگاه مؤدی در داخل کشور و خارج از حوزهء شهرداری سکونت داشته باشد 20 روز و در صورتی که خارج از کشور ساکن باشد دو ماه مهلت اعتراض در پیش آگهی اضافه خواهد شد (ماده12)
  • پیش آگهی باید با ابلاغ قانونی، طبق موارد مذکور درفصل ابلاغ، قانون آئین دادرسی مدنی به مؤدی یا مؤدیان ابلاغ گردد و در پیش آگهی قید شود که عوارض متعلق را ظرف مهلت معینی (حداقل یک هفته) از تاریخ رویت پیش آگهی به حساب (معرفی شده در پیش آگهی) درآمد شهرداری واریز و رسید دریافت نمایند و هرگاه نسبت به میزان عوارض مندرج در پیش آگهی
  • در صورت انقضای مهلت مندرج در پیش آگهی (حداقل یک هفته) و عدم اعتراض مؤدی، پیش آگهی صادر به منزلهء قبولی از ناحیهء مؤدی تلقی شده و عوارض مربوطه به مرحلهء قطعیت رسیده و شهرداری مکلف است ظرف مدت 10 روز پس از انقضای مهلت مقرر در پیش آگهی، میزان بدهی قطعی شدهء مؤدی را با صدور اخطاریه به وی ابلاغ نماید و در برگ اخطاریه متذکر گردد و هرگاه وی ظرف مدت 15 روز از تاریخ ابلاغ اخطاریه نسبت به پرداخت بدهی عوارض خود اقدام ننماید به استناد مادهء 28 و تبصره های ذیل ماده 13 قانون نوسازی و عمران شهری از طریق عملیات اجرایی نسبت به وصول بدهی عوارض اقدام خواهد شد. (ماده 14)
  • به منظور ترغیب و افزایش مشارکت شهروندان در تأمین به موقع هزینه های شهرداری، شهردار می تواند با تصویب شورای شهر در اجرای بند 16 مادهء 71 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهروندان مصوب سال 75 در خصوص عوارض محلی، عوارض شهر (نظیر عوارض اتومبیل، کسب و غیره) به مؤدی ای که کل عوارض متعلقهء مربوط به هر سال را قبل از اتمام سال پرداخت نماید جایزهء خوش حسابی در نظر گرفته و با استفاده از مصوبهء شورای اسلامی شهر اقدام نماید. (ماده 15)

نظر به موارد یاد شده، ابتدا شهرداری باید میزان عوارض را با قید مهلتی برای پرداخت، به مؤدی ابلاغ کند. در صورت عدم پرداخت در این مهلت، شهرداری اقدام به صدور پیش آگهی می کند و مهلت اعتراض را در آن قید می کند که حداقل یک هفته خواهد بود. در صورت عدم اعتراض، عوارض قطعی است اما چنانچه مؤدی اعتراضی داشته باشد، می تواند در مهلت قید شده در پیش آگهی، آن را به شهرداری تسلیم کند. از طرفی براساس ماده 15 همین آئین نامه برای کسانی که عوارض محلی را قبل از پایان سال پرداخت نمایند، جایزهء خوش حسابی تعلق می گیرد. بنابراین در ارتباط برخی از عوارض، مؤدی تا پایان سال مهلت دارد که عوارض را پرداخت نماید و البته در این مهلت حق اعتراض نیز خواهد داشت. چنانچه تا پایان سال پرداخت نکند و منجر به صدور پیش آگهی شود، می تواند در مهلت مقرر در پیش آگهی اعتراض نماید. با این حال مشخص نیست عوارضی نقداً دریافت می شوند (برای مثال عوارض مندرج در بلیت مؤسسه مسافربری)، تا چه زمانی قابل اعتراض خواهند بود.

2-1-1- بند اول- مراحل قبل از تشکیل پرونده در کمیسیون

  • شناسایی مؤدی

به موجب مادتین 30 و 31 آئین نامهء مالی شهرداری ها، هر شهرداری باید دارای تعرفه ای باشد که در آن کلیهء انواع عوارض که به وسیلهء شهرداری و مؤسسات وابسته و تابعه به آن وصول یا تحصیل می شود، درج و هر نوع عوارض جدیدی که وضع و تصویب می شود یا هر تغییری در نوع و میزان نرخ آنها صورت می گیرد، در تعرفهء مذکور منعکس می شود. تطبیق وضع هر مؤدی یا هر مورد با تعرفهء عوارض درآمدها و تعیین و تشخیص بدهی مؤدی بر عهدهء مامورین تشخیص یا کسانی است که از طرف شهرداری یا سازمان های تابعه و وابسته اختیار تشخیص به آنها داده شده است. مأمورین مذکور مکلفند کمال دقت و بی نظری را در تشخیص خود به کار برند و در صورت تخلف به تخلفات آنها در دادگاه اداری شهرداری رسیدگی و تنبیهات قانونی در مورد آنها مقرر و اجرا خواهد شد.

براساس مقررات مذکور، مأمورین تشخیص شهرداری باید نسبت به شناسایی مؤدیان مشمول پرداخت هر مورد از تعرفهء عوارض، اقدام نمایند.

تشخیص بدهی اشخاص ناشی از عوارض یا بهای خدمات و تطبیق وضع هر مؤدی یا هر مورد، با تعرفه عوارض و درآمدهای مصوب موضوع مادهء 30 آئین نامه مالی شهرداری، به عهدهء مأمورین تشخیص یا کسانی است که از طرف شهرداری یا سازمان های تابعه و وابسته با رعایت مادهء31 آئین نامهء مالی شهرداری ها طی ابلاغ رسمی، دارای اختیار تشخیص بدهی عوارض باشند.

شهرداری می تواند به وسیلهء مأموران تشخیص خود که دارای کارت شناسایی معتبر و معرفی نامه از شهرداری باشند، دفاتر قانونی و پرونده های مؤسسات و کارخانجات و شرکت هایی را که در اجرای مادهء 78 قانون شهرداری مکلف به وصول عوارض به نفع شهرداری و ایصال آن به حساب شهرداری یا حساب بانکی معرفی شده در تعرفه عوارض می باشند کنترل و دفاتر مأخذ موجود را برای احراز اینکه صاحب مؤسسه و یا کارخانه و یا شرکت و یا کارمندی که دفاتر نزد اوست به تکالیف خود در مؤدیان عوارض شهرداری بویژه مؤدیان عوارض کسب مکلفند موجبات تسهیل رسیدگی را برای مأمور تشخیص شهرداری فراهم آورند.

  • محاسبهء عوارض

برای محاسبه عوارض با توجه به نوع آن چند صورت متصور است که عبارتند از:

  • عوارضی که نیاز به بررسی دفاتر مالی مؤدی دارد؛ مانند عوارض واحدهای تولیدی و… که معمولاً میزان آن نسبتی از درآمد مؤدی است. برای محاسبهء اینگونه عوارض، مأمورین شهرداری به واحد مربوطه مراجعه و با بررسی درآمد مشمول پرداخت عوارض، میزان عوارض متعلقه را محاسبه می کند.
  • برخی از انواع مانند عوارض نوسازی که بر مبنای ممیزی شهرداری صورت می گیرد و یا عوارض کسب و پیشه یا عوارض سالانل خودرو که میزان آن هر ساله براساس اطلاعات موجود در شهرداری قابل محاسبه است.
  • عوارضی که مؤدی بر اثر نیاز به شهرداری مراجعه و درخواست دریافت خدمتی را از شهرداری دارد که به آن خدمت عوارضی تعلق می گیرد یا انجام عمل موکول به پرداخت عوارض است مانند عوارض صدور پروانهء ساختمانی، نقل و انتقال املاک و موارد مشابه که در اینگونه موارد مؤدی به شهرداری مراجعه و درخواست و پرداخت عوارض را می نماید.

بویژه در مورد بند 1 فوق، احتمال عدم همکاری مؤدی با مأمورین شهرداری وجود دارد. در هنگامی که مؤدی از ارایه و در اختیار گذاشتن مدارک و دفاتر خودداری کند، مأمورین تشخیص باید با تشخیص علی الرأس، میزان عوارض متعلقه را محاسبه کند. بدیهی است پس از تشخیص میزان عوارض و اعلام آن، در صورت درخواست مؤدی مدارک و مستندات او مورد ملاحظه قرار می گیرد.

3– اخطار

اخطاریه نیز یک آگهی خلاصه ای است که پس از انقضای مهلت قید شده در ابلاغیهء پیش آگهی، در صورت عدم پرداخت مؤدی برای آگاهی و گوشزد به وی ارسال می شود که باید برابر مقررات به مؤدی بدهکار ابلاغ شود.

  • وصول

براساس ماده 75 قانون شهرداری، عوارض و درآمد به وسیله مأمورین مخصوصی که از طرف شهرداری به نام مأمور وصول تعیین می شود دریافت خواهد شد. مأمور وصول شهرداری وظیفهء پیگیری وصول عوارض محاسبه شده را بر عهده دارد که تعداد آنها بسته به تراکم کار متفاوت است.

5– ارسال پروند به کمیسیون

در صورت اعتراض مؤدی در هر مرحله از موارد فوق عدم امکان حل و فصل موضوع در شهرداری و یا در صورت عدم توجه به اخطار پس از اتمام مهلت مندرج در برگ اخطاریه، پرونده جهت بررسی و تصمیم گیری به کمیسیون مادهء 77 ارسال خواهد شد. [2]

به نظر می رسد این رویهء عملی در ارتباط با ارسال به کمیسیون که در «سری منابع آموزشی شهرداری ها» منعکس شده است، با موازین قانونی مطابقت ندارد. زیرا عوارض بعد از اتمام مهلت اعتراض و عدم اعتراض از سوی مؤدی، قطعی محسوب می شود و شهرداری می تواند از طریق اجرائیهء ثبت اقدام به وصول نماید و موردی برای ارسال پرونده به کمیسیون باقی نمی ماند تا در صورت عدم توجه مؤدی به اخطار، شهرداری پرونده را به کمیسیون ارجاع کند. علاوه بر آن این مؤدی است که باید نسبت به تصمیم شهرداری در مورد عوارض، در کمیسیون اعتراض نماید و دلیلی وجود ندارد که شهرداری از سوی مؤدی که معترض نیست ولی عوارض را نیز نمی پردازد، پرونده را به کمیسیون ارجاع کند.

براساس ماده 10 «قانون نوسازی و عمران شهری»، عوارض هر ساله در اول فروردین ماه آن سال تحقق می یابد و باید حداکثر تا پایان همان سال به شهرداری پرداخت گردد. در صورتی که مؤدی در این مهلت عوارض را پرداخت نکند، شهرداری مشخصات آنان را به ادارات آب و برق اعلام می نماید و ادارات مذکور با اعلام مهلت دو ماهه به آنان اخطار می کند که در صورت عدم پرداخت، نسبت به قطع آب و برق  آنان اقدام خواهد شد. در ادامه شهرداری می تواند بر اساس تبصرهء 1 مادهء 13 قانون مارالذکر نسبت به وصول از طریق اجرای ثبت اقدام نماید. ادارات و دوائر اجرای ثبت بنا ب تقاضای شهرداری مکلف به صدور اجرائیه و تعقیب عملیات اجرایی طبق مقررات مربوط به اجرای اسناد رسمی الاجراء می باشد. [3]

همچنین بر اساس ماده 28 قانون فوق «سایر عوارض شهرداری که براساس آئین نامه های اجرایی وصول عوارض شهرداری موضوع ماده 74 قانون اصلاح پاره ای از مواد و الحاق مواد جدید به قانون شهرداری مصوب سال 1345 به مرحله قطعیت برسد در صورت عدم پرداخت طبق تبصره های ماده 13 این قانون با صدور اجرائیه وصول خواهد شد.» لذا موردی برای ارجاع پروندهء عوارض قطعی شده که اعتراضی به آن صورت نگرفته است، برای کمیسیون ماده 77 وجود ندارد.

اصولاً شهرداری نمی تواند در کمیسیون طرح دعوا کند بلکه این مؤدی است که می تواند نسبت به تصمیم شهرداری در کمیسیون اعتراض کند و شهرداری فقط به عنوان خوانده طرف دعوا در کمیسیون محسوب می شود. ممکن است مؤدی معترض ابتدا به شهرداری مراجعه کند و البته بهتر است که اختلاف با مذاکره در خود شهرداری حل شود اما چنانچه حل نشد، این مؤدی است که در واقع اعتراض خود را به دبیرخانه تسلیم می کند اگرچه در عمل ممکن است پرونده ای که شهرداری مطرح است و اعتراض مؤدی در آن موجود است، توسط شهرداری به کمیسیون ارجاع شود اما شهرداری راساً نمی تواند پرونده را به کمیسیون بفرستد مگر اینکه مؤدی خواستار آن باشد.

اهمیت نکتهء فوق در این است که شهرداری کمیسیون را بخشی از ادارهء درآمد خود محسوب نکند و متوجه باشد که به عنوان خوانده، طرف دعوای مؤدی در کمیسیون است و نه بیشتر.

2-2- گفتار دوم- خواهان خوانده و شرایط آنها

2-2-1- بند اول- خواهان و خوانده و شرایط آنها

  • خواهان در دعاوی کمیسیون

خواهان در دعاوی کمیسیون ماده 77، مؤدی است که به عوارض تعیین شده از سوی شهرداری معترض است. خواهان می تواند شخص حقیقی یا حقوقی یا وکلا یا نمایندگان قانونی آنها باشد. اگرچه قانون در مورد ذی نفع بودن خواهان ساکت است اما بدیهی است اشخاصی می توانند اقدام به طرح دعوا در کمیسیون نمایند که عوارض از سوی شهرداری در ارتباط با اموال یا فعالیت های آنان یا اشخاص تحت ولایت یا قیمومیت آنان وضع شده باشد. بنابراین کسی که در کمیسیون به طرح دعوا می پردازد باید ذی نفع باشد.

ذی نفع بودن به این معنی است که «شخصی که اقامه ی دعوا می نماید باید توجیه کند که اگر دعوای اقامه شده، به صدور حکم علیه خوانده بیانجامد، قابلیت این را دارد که سودی به او برساند»

هیأت عمومی دیوان در رأی وحدت رویه شماره 215(20/9/69) با کلاسه 69/98 در رابطه با برخورداری قائم مقام مالک از «سمت» برای طرح  دعوی در کمیسیون های ماده 100 قانون شهرداری ها اظهار داشته است: «صرف نظر از این که براساس آئین دادرسی و رویه محاکم قضایی جمهوری اسلامی ایران دعوی هر شخص ثالث و متضرر از احکام مسموع بوده و با احراز ذی نفع بودن وی سمت او برای طرح دعوی مسموع است و صرف نظر از این که مستنبط از اصول قانون اساسی جمهوری اسلامی هر زیاندیده و متضرر حق تظلم و طرح دعوی و شکایت داد اساساً نظر به این که برابر  تبصره یک ماده صد قانون شهرداری «کمیسیون پس از وصول پرونده به ذی نفع اعلام می نماید توضیحات خود را کتباً ارسال و… کمیسیون به تقاضای ذینفع به موضوع رسیدگی خواهد کرد…» کلمه ذینفع در تبصره های دیگر ماده صد قانون شهرداری «منجمله تبصره 4» تکرار شده است و طبیعی است مستأجر که مصداق بارز «قائم مقام مالک» در استیفای منافع بوده و حتی در مدت اجاره « مالک منافع» مورد اجاره است مصداق بارز «ذینفع» در اعتراض و شکایت از آراء کمیسیون ها هم می باشد. از طرفی چه بسا با وقوع تخلف ساختمانی به وسیله مالک و سکوت او در مقابل آراء صادره از کمیسیون ها حقوق مستأجر در معرض تضییع و تقویت قرار گیرد.»

  • خواندهء دعوا
  • خوانده در دعاوی کمیسیون، همواره در نهایت شهرداری است. در مواردی شهرداری خود مستقیماً عوارض را دریافت نمی کند بلکه برخی شرکت ها که به اریهء برخی خدمات می پردازند، عوارض شهرداری را وصول و به حساب شهرداری واریز می کنند. در این موارد ممکن است شکایت اولیهء مؤدی متوجه شرکت وصول کننده باشد ولی چون شرکت براساس ترتیبات مقرر شده از سوی شهرداری اقدام به وصول عوارض می نماید لذا شکایت در اصل متوجه شهرداری خواهد بود.

اگر چه اعتراض مؤدی ابتدا در شهرداری مطرح می شود و در صورت عدم حل اختلاف، این شهرداری است که پروندهء تشکیل شده را به کمیسیون می فرستد اما این امر موجب نمی شود که خواهان را شهرداری بدانیم چراکه بدون اعتراض مؤدی پرونده ای تشکیل نشده و اختلافی وجود ندارد تا در کمیسیون رفع شود.

3- دادخواست و ضمایم آن

در دعاوی حقوقی دادگاه نمی تواند به دعوایی رسیدگی کند مگر اینکه شخص یا اشخاص ذی نفع یا وکیل یا قایم مقام یا نمایندهء قانونی آنها رسیدگی به دعوا را برابر قانون درخواست نمایند. بنابراین کمیسیون نیز در صورتی می تواند به دعوایی رسیدگی کند که از او درخواست شده و درخواست از سوی اشخاص ذی نفع به عمل آمده باشد و درخواست مطابق قانون باشد.

شروع رسیدگی در کمیسیون مستلزم اعتراض مؤدی است که بوسیلهء آن شهرداری را که طرف او در دعوا است به دادرسی می خواند یعنی آن را به کمیسیون دعوت می کند تا ترافع و احقاق حق به عمل آید. لذا می توان اعتراض مؤدی را دادخواهی دانست و سندی که حاوی این دادخواستن است، دادخواست نامید. لذا دادخواست نخستین سندی است که به وسیلهءآن خواهان (مؤدی) با رعایت مقررات با تسلیم ادعاها، ادله و خواستهء خود به کمیسیون، درخواست رسیدگی و صدور رأی نموده و موجب می شود رسیدگی آغاز شود.

بند 20 مادهء 1 «آئین نامهء اجرایی وصول عوارض و درآمد و بهای خدمات شهرداری»، مصوب وزارت کشور، تعریفی از برگ اعتراض به عمل آورده است که براساس آن: «برگ اعتراض، نامهء کتبی است، که توسط مؤدی یا نماینده قانونی وی در 2نسخه تنظیم و طی آن به منبع عوارض و یا نوع و میزان آن و یا نحوهء محاسبه و غیره کلی یا جزئی به صورت مستند و مستدل ایراد گرفته و درخواست رسیدگی می گردد. نسخه اول فرم مذکور به شهرداری تحویل و رسید آن در نسخه دوم اخذ و نزد اعتراض کننده باقی می ماند.»

برگ اعتراض فوق اگر چه در عمل و در نهایت به عنوان دادخواست در کمیسیون محسوب می شود اما این برگ اعتراض و شرایط مقرر در آن فقط در مورد اعتراض در شهرداری می تواند قابلیت استناد داشته باشد نه در مورد کمیسیون و رسیدگی در آن چرا که اولاً به نظر نمی رسد وزارت کشور صلاحیت قانونی برای وضع آئین نامه در ارتباط با آئین رسیدگی کمیسیون داشته باشد و مواد قانونی که براساس آنها وزارت کشور مبادرت به وضع «آئین نامه اجرایی وصول عوارض و درآمد و بهای خدمات شهرداری» کرده است، همگی به نحوهء وصول عوارض مربوط هستند نه به حل اختلاف در کمیسیون.[4]  در ثانی شهرداری به عنوان طرف دعوا نمی تواند در ارتباط با مستدل و مستند بودن اعتراض مؤدی در کمیسیون نظر بدهد و به این دلیل مانع از طرح دعوا در کمیسیون بشود. بنابراین چنانکه مؤدی معترض، اعتراض خود را با شرایط مقرر برای برگ اعتراض در آئین نامهء فوق در شهرداری مطرح کرد و اختلاف حل نشد، مؤدی می تواند دادخواستی را راساً بدون لحاظ شرایط مقرر در بند 20 مادهء 1 فوق الذکر به دبیرخانهء کمیسیون تسلیم کند و ضرورتی ندارد حتماً پروندهء مطرح در شهرداری با برگ اعتراض موصوف، به کمیسیون ارسال گردد. این امر از آن جهت اهمیت دارد که حق دسترسی به محکمه به دلایل غیر قانونی محدود نگردد. برگ اعتراض یاد شده فقط در ارتباط با شهرداری و وصول عوارض و اعتراض در شهرداری می باشد نه اعتراض در کمیسیون .

یک فرم ارسال پرونده به دبیرخانه کمیسیون نیز براساس آئین نامهء مذکور پیش بینی است که پرونده و برگ اعتراض به پیوست آن از سوی شهرداری به دبیرخانه کمیسیون ارسال می شود.


2-3- فرم ارسال پرونده به دبیرخانه کمیسیون ماده 77

دبیرخانه محترم کمیسیون ماده 77 قانون شهرداری

به پیوست یک جلد پرونده عوارض …………………………………… مربوط به مؤدی، شخص حقیقی: آقای ……………………………../ شخص حقوقی: آقای……………………….سمت ……………………………شامل موارد ذیل ارسال می گردد. خواهشمند است دستور فرمایید در جلسه هیئت حل اختلاف کمیسیون ماده 77 مطرح و نتیجه را اعلام نمایید.

شهردار……………………………

  • نوع عوارض……………………………مستند وصول عوارض:
  • نحوه محاسبه (خلاصه)
  • یک برگ پیش آگهی ابلاغ شده به مؤدی:
  • یگ برگ اخطاریه ابلاغ شده به مؤدی:
  • اعتراضیه مؤدی (در صورت اعتراض)
  • یک برگ دعوت نامه کتبی از مؤدی:

در هر صورت، مؤدی بعد از اطلاع از میزان عوارض، چنانکه اعتراضی داشته باشد باید آن را بصورت کتبی تنظیم و با تاریخ و امضاء به دبیرخانه کمیسیون تسلیم نماید. قوانین و مقررات مربوطه در ارتباط با شکل دادخواست و شرایط آن ساکت است و احتمالاً تشریفات خاصی مد نظر نبوده است و مؤدی می تواند با ذکر نام و مشخصات و آدرس خود، اعتراض خود را به کمیسیون تسلیم کند. در اینکه آیا دادخواست رسیدگی می تواند شفاهی باشد یا خیر جای تردید وجود دارد و معمولاً در دعاوی حقوقی پذیرفته نمی شود. در اینکه آیا وکیل مؤدی می تواند دادخواست را تنظیم و با اعضای خود تسلیم نماید، اصولاً نباید منعی وجود داشته باشد.

دفتردار دبیرخانهء کمیسیون یا هر شخصی که متصدی دریافت شکایات است، لازم است دادخواست را در زمان دریافت از حیث مشخصات و آدرس کنترل نموده و چنانکه از این حیث ناقص باشد به خواهان تذکرات لازم را بدهد تا نسبت به اصلاح و تکمیل آن اقدام نماید. چنانکه دادخواست از نظر مشخصات و آدرس تکمیل باشد دفتردار باید دادخواست را ثبت و رسیدگی به خواهان تحویل نماید. سرعت رسیدگی در کمیسیون ایجاب می کند که از پذیرش دادخواست های بدون نام و نشانی و سپس الصاق آن به دیوار خوداری شود بهتر است در همان ابتدای دریافت دادخواست تکلیف آن از این حیث مشخص شود.

در مورد تعداد نسخه های دادخواست، مقررات خاصی وجود ندارد اما بهتر است در دو نسخه تهیه شود تا ابلاغ آن به شهرداری به سهولت امکان پذیر باشد (البته در عمل برگ اعتراض به شهرداری تسلیم می شود که خلاف اصل است) اما چنانکه در یک نسخه ارایه شود دفتر دار کمیسیون می تواند یک کپی از آن فراهم و به شهرداری ابلاغ نماید و سخت گیری بی مورد سرعت رسیدگی در کمیسیون را کاهش خواهد داد.

سرعت رسیدگی در کمیسیون ایجاب می کند که دفتر دار کمیسیون در حین ثبت دادخواست چنانکه متوجه نقایصی بشود که مانع از رسیدگی است، در همان زمان از خواهان رفع آنها را بخواهد. اما به منظور حسن جریان امور بهتر است بعد از ثبت دادخواست، درمدت معقول (در دادگاه های حقوقی 2 روز) دادخواست از سوی دفتر دار بررسی شود و چنانکه موارد نقصی پیدا شود که مانع از رسیدگی باشد، لازم است دفتر دار نقایص را به خواهان ابلاغ نماید و از او بخواهد که در مهلت مناسب آنها را رفع نماید. عدم رفع نقایص در مهلت مقرر می تواند منجر به توقیف دادخواست بشود. با توقیف دادخواست، متعرض اصولاً باید بتواند تا زمانی که مهلت اعتراض اصلی تمام نشده است، نسبت به تکمیل دادخواست خود اقدام نماید که در این صورت دادخواست او به جریان می افتد ولی با اتمام مهلت اصلی اعتراض، معترض دیگر نخواهد توانست نسبت به تکمیل دادخواست اقدام نماید و دوباره نیز نمی تواند دادخواست دیگری تسلیم نماید.

در عمل بررسی نقایص براساس فرم چک لیستی که در «آئین نامهء اجرایی وصول عوارض و درآمد و بهای خدمات شهرداری» مقرر است، از سوی دبیرخانهء کمیسیون به عمل می آید و در صورت وجود نقایص آن را به شهرداری عودت می دهد تا نسبت به تکمیل آن اقدام نماید. این امر به این دلیل است که پرونده از سوی شهرداری به کمیسیون ارسال می شود. دبیرخانه اصولاً باید بتواند راساً از مؤدی بخواهد تا نقایصی را که مربوط به مؤدی است برطرف نماید.

معنی در ارتباط با طرح دعاوی متعدد بویژه در زمانی که دعاوی در ارتباط کامل با هم باشند، وجود ندارد اما در مواردی که چنین ارتباطی کامل وجود نداشته باشد طرح دعاوی متعدد دریک دادخواست ممکن است اشکالاتی در فرآیند رسیدگی ایجاد کند برای مثال ممکن است دادخواست همچنین دارای آثاری نسبت به اصحاب دعوا است که این امر موجب می شود خواهان نتواند همواره در هر مقطعی حق استرداد دعوا را داشته باشد. برای مثال آیا مؤدی معترض می تواند دادخواست خود را بعد از پایان دادرسی وقبل از صدور رأی مسترد نماید؟ منع قانونی در این ارتباط وجود ندارد اما در دعاوی مدنی در دادگاه ها چنین حقی برای خواهان وجود ندارد مگر با شرایطی.

دادخواست خواند را  مکلف به پاسخ می نماید که در اینجا شهرداری باید در ارتباط با دعوای مطرح شده پاسخ خود را ارایه دهد اما عدم پاسخ شهرداری مانع از رسیدگی و تصمیم گیری نخواهد بود. کمیسیون در صورت خودداری شهرداری از پاسخ، چنانچه ادعاهای خواهان با توجه به محتویات پرونده و قانون، در مجموع وارد باشد، اقدام به صدور حکم به نفع او می نماید.

  • دفاع خوانده
  • دفاع به معنی همه راه ها و روش هایی است که در قانو و مقررات پیش بینی شده و خوانده می تواند از آنها برای بازداشتن خواهان از رسیدن به خواسته اش استفاده نماید. دفاع ممکن است به این سه شکل انجام می شود: ایرادات (دفاع شکلی)، دفاع به معنای اخص (دفاع ماهوی) و دعوی متقابل. رسیدگی در کمیسیون، از نوع کتبی است و با تبادل لوایح کتبی صورت می گیرد و طرفین جهت استماع دعوت نمی شوند. دعوای متقابل در این دعاوی موضوعیت پیدا نمی کند لذا در اینجا دو شکل دفاع یعنی ایرادات (دفاع شکلی)، و دفاع به معنای اخص (دفاع ماهوی) مورد بررسی قرار می گیرند.

الف- ایرادات

ایراد، وسیله ای است که خوانده با به کار گرفتن آن سعی در ایجاد مانع اعم از موقتی یا دائمی در جریان رسیدگی برای جلوگیر از پیروزی خواهان دارد، به گونه ای ک مانع از شکل گیری دعوی نسبت به اصل و ماهیت حق مورد ادعای طرف مقابل شود. برای مثال، خواهان به عنوان مؤدی، تقاضای کاهش میزان عوارض را دارد و خوانده (شهرداری) در مقام دفاع اعلام می کند که این دعوی متوجه شهرداری نیست.

  • ایراد صلاحیت مرجع رسیدگی کننده اعم از صلاحیت ذاتی یا صلاحیت نسبی، در مورد صلاحیت ذاتی برای مثال خوانده اعلام می کند که دعوا در صلاحیت هیأت های حل اختلاف مالیاتی است. در مورد صلاحیت نسبی کمیسیون ماده 77 امکان ایراد کمتر است زیرا کمتر اتفاق می افتد که دعوای مربوط به عوارض یک شهر در شهر دیگری طرح شود.
  • ایراد به نداشتند اهلیت، برای مثال شهرداری به عنوان خوانده اعلام می کند که خواهان بالغ، عاقل یا رشید نیست و یا اینکه بعلت ورشکستگی حق تصرف در اموال خود را ندارد و یا اینکه مؤسسه ای که شکایت کرده منحل شده است.
  • ایراد نداشتن سمت، برای مثال خوانده اعلام می کند که سمت شخصی که به نمایندگی از خواهان اقامه دعوی نموده با ارائه مدرک مثبته اثبات نشده است.
  • ایراد امر مختومه (یا امر قضاوت شده)، اینکه این دعوی یا همین موضوع نسبت به همین طرفین ، پیش از این اقامه شده و نسبت به آن رأی صادر شده است.
  • ایراد امر مطروحه، یعنی اینکه این دعوی هم اکنون در مرجع دیگری از هیأت تشخیص یا حل اختلاف دیگر در حال رسیدگی است و یا اینکه در دادگاه یا مراجع دیگر در حال رسیدگی است و رأی آن مراجع می تواند در رأی مراجع حل اختلاف اثر داشته باشد و بنابراین رسیدگی در مراجع حل اختلاف باید موقتاً متوقف شود.
  • ایراد به عدم توجه دعوی، برای مثال خوانده اعلام می کند که مبلغ دریافت شده عوارض شهرداری نیست.
  • ایراد به ذی نفع بودن خواهان، برای مثال مدّعی می شود که نتیجه این رسیدگی حتی اگر خواهان بتواند در مرجع رسیدگی پیروز شود، سودی برای او در پی نخواهد داشت.
  • ایراد به جزمی نبودن دعوی، برای مثال خوانده ادعا نماید که دعوی اقامه شده ناظر و منوط به تحقق شرطی در آینده است.
  • ایراد مرور زمان، برای مثال خوانده ادعا کندکه دعوی مطروحه در خارج از مهلت قانونی اقامه شده است.
  • ایراد ردّ دادرس، برای مثال خوانده ادعا می کند عضو کمیسیون با خواهان قرابت نسبی یا سببی درجه اول از طبقات اول و دوم دارد و لذا مرجع رسیدگی کننده فاقد خصیصه بی طرفه است که البته این امر قانوناً در کمیسیون مقرر نشده است.

در مورد ایرادات چهار نکته بایستی مورد توجه قرار گیرد:

اول، اینکه برخی از این ایرادات، حتی اگر از سوی خوانده مطرح نشوند، مرجع رسیدگی باید رأساً به آنها توجه از قبیل ایراد عدم صلاحیت ذاتی یا نسبی.

دوم، اینکه مرجع رسیدگی کننده در صورت پذیرفتن ایراد وارده، نسبت به صدور «قرار» لازم اقدام می نماید و رأی وی «حکم» محسوب نمی شود.

سوم، اینکه پذیرش برخی از این ایرادات، مانع دایمی در رسیدگی ایجاد می کند مثل ایراد عدم صلاحیت ولی برخی از این ایرادات مانع موقتی ایجاد می کنند مثل ایراد امر مطروحه.

چهارم، مرجع رسیدگی کننده باید پیش از ورود به ماهیت دعوی، ابتدا به ایرادات رسیدگی کند و سپس به دفاع ماهوی بپردازد.

1- عباس زاده عبدالرضا، کمیسیون ماده 77 قانون شهرداری، سری منابع آموزشی شهرداری ها، معاونت آموزشی پژوهشکده مدیریت شهری و روستایی سازمان شهرداریها و دهیاری های کشور، چاپ اول بهار 1389، ص 28.

2- قانون نوسازی و عمران شهری، ماده 13- در هر مورد که عوارض یا حق مرغوبیت موضوع این قانون به یک ملک تعلق گیرد و قطعی گردد علاوه بر مالک که مسئول پرداخت است عین ملک وسیله تأمین مطالبات شهرداری بوده و شهرداری مکلف است در صورتی که ملالک عوارض یا حق مرغوبیت را ظرف مهلت های مقرر با رعایت آئین نامه مذکور در تبصره 1 ماده 2 نپردازد با صدود اجرائیه نسبت به وصول طلب خود از مالک یا استیفاء آن از عین ملک اقدام کند.

تبصره 1- ادارات و دوائر اجرای ثبت بنا به تقاضای شهرداری مکلف به صدور اجرائیه و تعقیب عملیات اجرایی طبق مقررات مربوط به اجرای اسناد رسمی لازم الاجرا می باشد.

تبصره 2- در قبال اجراییه های صادره مربوط به این ماده بازداشت شخص مؤدی مجاز نیست.

1- آئین نامهء مذکور براساس مادهء 17 آن، در اجرای مفاد مادهء 62 قانون شهرداری جهت ایجاد هماهنگی تنظیم و اجرای مقاد مادهء 74 قانون شهرداری و مادهء28 قانون نوسازی و عمران شهری و قسمت اخیر مادهء 30 آئین نامهء مالی شهرداری ها و نیز مفاد بند 16 و قسمت اخیر مفاد بند 9 مادهء 71 قانون تشکیلات وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور که هیچکدام از آنها مجوز قانونی برای وضع مقررات برای کمیسیون ماده 77 محسوب نمی شوند وفقط مربوط به نحوه وصول عوارض هستند.

جهاني شدن سياست و حقوق بشر

جهاني شدن سياست از جمله مواردي است كه شتاب آن از ابعاد ديگر جهاني شدن به مراتب كندتر است. علت اين امر را بايد در ماهيت دولت ملي و نظام مركب از دولت- ملت‌ها جستجو كرد. مقصود از جهاني شدن سياست اين است كه مسائل و مباحثي كه قبلاً به حوزه داخلي و حيطه حاكميت تعلق داشتند، با گذشت زمان ابعاد جهاني بيش‌تري پيدا مي‌كنند.[1] به عبارت ديگر، جهاني شدن سياست عبارت است از، روند حركت از دولت ملي به سوي حاكميت جهاني و پيدايش سياست جهاني يكپارچه.

با گسترش جهاني شدن سياست، مفهوم و نحوه اعمال حاكميت ملي تغيير يافته و پيوند متقابل ميان دولت‌ها گسترش مي‌يابد. در اين شرايط، رويدادها، تصميمات و فعاليت‌هاي سياسي در يك نقطه از جهان، عواقب مهمي براي سياست كشورهاي ديگر دارد و تفكيك سياست‌هاي داخلي و خارجي از يكديگر به سختي امكان‌پذير خواهد بود.[2]

جهاني شدن سياست يكي از پيامدهاي پيشرفت تكنولوژيك، جهاني‌شدن اقتصاد و فروپاشي اتحاد جماهير شوروي سابق است و هرچند كه با اعمال سياست‌هاي واحد توسط كليه بازیگران بين‌المللي فاصله زيادي وجود دارد ولي زمينه اوليه آن در دهه‌هاي 80 و 90 مهيا گرديد. روي كار آمدن ميخائيل گورباچوف و سياست تنش‌‌زدايي وي با غرب كه در قالب نظريه «خانۀ مشترك اروپايي» ارائه گرديد، باعث ختم برخوردهاي ايدئولوژيك و تفاهم بيش‌تر در امور سياسي و بين‌المللي شد. وابستگي متقابل اقتصادي كشورها نيز نقش مؤثري در گرايش به پيروي از سياست‌هاي مشابه ايجاد كرد. مذاكرات حكومت‌ها در جهت دستيابي به چهارچوب‌هاي مشترك، گام مؤثري در اين زمينه بود. از سوي ديگر، کشورهايي كه فاقد ابزار لازم جهت دفاع از منافع ملي و امنيت ملي خود بودند، به اين نتيجه رسيدند كه مشاركت در روند جهاني شدن سياست، باعث كاهش شكنندگي و صدمه پذيري آنان مي‌گردد. بنابراين مي‌توان نتيجه گرفت كه عوامل ذيل در آماده ساختن زمينه براي جهاني شدن سياست مداخله دانسته‌اند:

1- ظهور بازيگران جديد در صحنه بين‌المللي: ظرف سي سال آخر سده بيستم، تعداد بازيگران بين‌المللي افزايش چشم‌گيري داشته است. تعداد دولت‌هاي مستقل از 176 دولت در سال 1980 به 198 دولت در سال 2000 رسيد.

اين امر عمدتاً از استقلال ممالك تحت استعمار، تجزيه دولت‌ها بر اثر قوميت‌گرايي و تجزيه بر اثر توافق حاصل شد. سازمان‌هاي غيردولتي از تنوع و تعداد بي‌سابقه‌اي برخوردار شدند و شركت‌هاي فراملي يا چند مليتي كه با توجه به تمركز ثروت انبوه نزد آن‌ها توانستند سياست‌ها و رفتار دولت‌هاي متنوع خود و ساير حكومت‌ها را تحت‌الشعاع اهداف و منافع خود قرار دهند.[3]

2-‌‌‌‌ پيشرفت تكنولوژيك، زماني كه امريكا در دهه 80 طرح جنگ ستارگان را مطرح كرد حتي دولت‌هاي متحد آن كشور به دليل پيچيدگي‌هاي فني با ترديد به آن مي‌نگريستند، اما گذشت زمان و پيشرفت در طرح‌هاي مربوطه سبب متقاعد شدن رهبران شوروي سابق در زمينه برتري تكنولوژيك آمريكا و به نتيجه رسيدن مذاكرات خلع سلاح گرديد. استفاده از ماهواره‌ها و وسايل الكترونيك ديگر در كسب اطلاعات نظامي و جاسوسي، توليد تسليحات پيشرفته، پروژه‌هاي مشترك توليد سلاح، تحول اساسي در صنايع الكترونيك و ساير عوامل سبب گرديد كه صنايع مهم در اختيار گروه محدودي از كشورها قرار گيرد كه تشابه و مراتب زيادي در سياست‌هاي بين‌المللي آن‌ها وجود داشت و در بين آن‌ها آمريكا از موقعيت ويژه‌اي برخوردار بود.[4]

3- خاتمه برخوردهاي ايدئولوژيك: خاتمه برخوردهاي ايدئولوژيك بين شرق و غرب و تعديل برخوردهاي شمال و جنوب به دليل وابستگي متقابل اقتصادي باعث شد كه كشورهاي در حال توسعه، رغبت بيش‌تري به پيروي از الگوهاي جهاني براي دسترسي به توسعه پايدار كنند. به تبع آن كشورها نيز مواضع نزديك‌تري به يكديگر اتخاذ كرده و به خط مشي حاكم جهاني توجه نمودند. قوانين و مقررات در سازمان‌هاي بين‌المللي تدريجاً‌ از بار ارزشي تهي شده و چارچوب اجرايي مشتركي براي هم تدوين كردند. طبيعي است كه قوانين و مقررات بازي حاكم بر روابط بين‌الملل براي كشورهايي كه خواهان افزايش مشاركت در روند جهاني شدن بودند، نوعي محدوديت رفتاري ايجاد مي‌كرد كه بعضي از ممالك آن را بطور ارادي و برخي ديگر بصورت اجباري پذيرفتند.

4- موفقيت پيمان‌هاي منطقه‌اي‌: تشكيل و تحول جامعه اقتصادي اروپا، آسه آن، نفتا و… تجزيه مثبتي در زمينه تفويض اختيارات به نهادهاي فراملي و استفاده از اقتدار دسته جمعي حاصله بود و نشان داد كه در يك نظام تصميم‌گيري جمعي هرچند كه از استقلال رأی و عمل تك تك آحاد كاسته مي‌شود اما اقتدار حاصله به مراتب بالاتر از قدرت انفرادي دولت‌ها بوده و ميزان بهره برداري آن‌ها در درجه‌اي بالا‌تر قرار مي‌گيرد. هماهنگي و همسويي فكري پيماني منطقه زمينه‌ساز استقبال آن‌ها از روند جهاني شدن گرديد.[5]

در مجموع، به طور خلاصه مي‌توان اثرات جهاني شدن سياست را در موارد زير دانست:

ـ كاهش نقش دولت و كمرنگ شدن مفهوم دولت- ملت

ـ شدت گيري روندهاي منطقه‌گرايي و ايجاد حريم‌هاي حمايتي در مقابل موج تجارت جهاني

ـ ورود بازيگران جديد در عرصۀ تأثيرگذاري بر روند تصميم‌سازي و تصميم‌گيري سياسي در سطح ملي و جهاني

ـ گسترش ارتباطات و رسانه‌هاي جهاني

ـ گسترش فعاليت شركت‌هاي فر‌ا‌ملي و تسهيل انتقال افراد، انديشه‌ها، كالاها و خدمات

ـ پيوند خوردن امنيت كشورها به يكديگر

ـ گسترش سازمان‌هاي فراملي (منطقه‌اي – جهاني)

ـ مطرح شدن مفهوم ميراث مشترك بشريت

ـ پذيرش افراد، علاوه بر دولت‌ها به عنوان اشخاص حقوق يبن الملل

ـ پيدايش موضوعات مشترك جهانی[6]. [7]

بند سوم: جهاني شدن فرهنگ

فرهنگ در شمار آن دسته از واژه‌ها و مفاهيم علوم اجتماعي و انساني است كه هرچند كاربرد بسياري دارد، اما اتفاق نظر چنداني بر سر تعريف آن نيست. پژوهشگران و نظريه‌پردازان تعريف‌هاي متفاوتي از فرهنگ عرضه كرده‌اند كه گاهي حتي در تضاد با يكديگر قرار دارد. اين گوناگوني و تفاوت گسترده گرچه تا اندازه‌اي از ديدگاه و برداشت‌هاي متفاوت پژوهشگران سرچشمه مي‌گيرد، ولي در عين حال پيچيدگي‌هاي اجتماعي هم دلالت دارد كه تحديد، تعريف و مفهوم بندي جنبه‌هاي گوناگون آن آسان نيست.[8]

«لووي»[9]، «مالينوفسكي»[10]، «تالكوت پارسونز»[11] و بسياري ديگر از انديشمندان تعاريف پرشمار و گوناگوني از فرهنگ ارائه مي‌دهند. لووي فرهنگ را، مجموعه چيزهايي كه افراد از جامعه خود به صورت ميراثي از گذشته و از راه آموزش و پرورش رسمي و غير رسمي فرا مي‌گيرند، تعريف كرده است. مالينوفسكي به روشي ديگر فرهنگ را تعريف كرده است؛ او فرهنگ را دربردارنده همه عناصري مي‌داند كه براي برآوردن نيازها شكل گرفته‌اند. فرهنگ، كليت يكپارچه‌اي از ابزارها و كالاهاي مصرفي، ويژگي‌هاي اجتماعي گوناگون و پيشه‌ها، باورها و رسم‌هاي بشري است.[12]

پس از ذكر تعاريفي از فرهنگ، اين سؤال مطرح مي‌شود كه منظور از جهاني شدن فرهنگ چيست؟

يكي ديگر از ابعاد جهاني شدن، بعد فرهنگي و تأثير آن بر ساختار سياسي، اجتماعي و اقتصادي دولت ملت‌هاست. بسياري از نويسندگان و تحليلگران، جهاني شدن را بيش‌تر با تكيه به بُعد فرهنگي آن مورد توجه قرار داده‌اند.

از بعد فرهنگي، جهاني شدن بيش‌تر ناظر بر فشردگي زمان و مكان و پيدايش شرايط جديد براي جامعه جهاني و جهاني شدن فرهنگ است. تمركز اين بعد از جهاني شدن بر تأثيراتي است كه فرهنگ جهاني بر هويت‌ها و فرهنگ‌هاي ملي و محلي بر جاي مي‌گذارد و احياناً موجب شكل‌گيري و گسترش فرهنگي خاص در عرصه جهاني مي‌شود كه هرگونه محدوديت فرهنگي زندگي اجتماعي را تعديل مي‌كند يا از ميان برمي‌دارد و فرهنگي جهاني را شكل مي‌دهد.

جهاني شدن فرهنگ و تصور انديشه فرهنگ واحد جهانگير، پيشينه‌اي طولاني دارد. از امپراطوري‌هاي باستان مانند چين يا روم كه چنين برنامه‌اي داشتند تا اديان جهان‌گستر هم‌چون مسيحيت و اسلام كه اهدافشان معطوف به همه انسان‌ها بوده و دغدغه جهانگير شدن داشته‌اند و حتي ايدئولوژي‌هاي سوسياليستي سن سيمون و ماركس و ديگران كه بر شكل‌گيري جامعه و فرهنگ جهاني استوار است، همگي به دنبال خلق فرهنگي برتر و فراگير در سطح جهاني بوده‌اند.

تأثير ابزار و وسايل ارتباطي در كمرنگ كردن مرزها و شكل‌گيري فرهنگ‌هاي فراملي و فرامحلي بسيار موثر بوده است. همان‌گونه كه در مقاطعي از تاريخ، استفاده از كاغذ، چرخ و جاده‌ها موجب حركت در مسيري شد كه آنتوني گيدنز آن را جدايي زمان از مكاني خاص ناميد و توان قابليت اين ابزار موجب تسريع ارتباطات و سبب نزديك شدن فاصله‌ها شد و توان دولت‌ها را براي تسلط بيش‌تر به مناطق حاشيه‌اي و افزايش قدرت خويس بالا برد. در مقاطع ديگري از تاريخ، ابزار ديگري چون ساعت مكانيكي و پول در اين عرصه موثر بودند؛ چنان كه به تعبير مارشال مك لوهان ساعت با تقسيم‌بندي زمان، به تقسيم كار كمك كرد و پول سبب افزايش سرعت و حجم روابط افراد شد و بدين شكل، هر دو وسيله در خدمت تجديد سازمان مكان از طريق زمان و جهاني شدن قرار گرفتند.

در مقاطع بعدي تاريخ، اين نقش را به تدريج ابزار و اختراعات ديگري ايفا كردند و هر يك تحولات نويني را در عرصه جهاني شدن فرهنگ، نويد دادند. در عصر حاضر نيز با پيدايش وسايل ارتباطي نوين همچون رسانه‌هاي الكترونيكي، جهاني شدن فرهنگ بار خاص خود را پيدا كرده و آثار تسريع كننده ارتباطات الكترونيكي و حمل و نقل سريع، موجب ايجاد تأثير ساختاري شده است كه مك لوهان آن را «انفجار اطلاعات» مي‌نامد. از نظر او، اين انفجار به معني تجمع تمام تجارت انساني در يك حالت، به نحوي كه هر انساني مي‌تواند حوادث و مناظري را كه بسيار دورتر از وي هستند احساس و امور مربوط به ديگر افراد بشر را مشاهده كند. وي نام اين پديده جديد را «دهكده جهاني» مي‌گذارد.[13]

جهاني شدن فرهنگ در حقيقت حاصل دو روند قبلي بوده و تا اندازه زيادي در ارتباط با پيشرفت فن آوري ارتباطي متحول گرديد. توسعه روز افزون رسانه‌هاي گروهي و ارائه برنامه‌هاي متنوع تلويزيوني از طريق ماهواره‌ها، گسترش چشمگير استفاده از رايانه‌هاي شخصي، آموزش يك‌سويه اينترنت به زبان انگليسي، رواج برنامه‌هاي نرم افزاري، امكان دريافت فيلم، موسيقي، كتاب و نشريات توسط شبكه‌هاي جهاني اطلاعات، همه و همه به افزايش تشابهات فرهنگي كمك كرده‌اند. به عبارت ديگر چنانچه روابط متقابل و تأثير مناسبات توليدي و فرهنگ جامعه مورد مطالعه قرار گيرد مي‌توان استنتاج كرد كه آزادي تجارت باعث تغيير مناسبات توليدي در سطح جوامع شده و به تبع آن ارزش‌هاي فرهنگي نيز تدريجا متحول خواهد گرديد.

رابرتسون جهاني شدن را «احساس يكي شدن»‌ می‌داند. احساس يكي شدن، طريق ديگري است براي بيان اين مطلب كه جامعه بشري در حال هويت سازي نويني است. اگر هويت سازي نويني انجام مي‌گيرد، اجبارات هويت‌ها و فرهنگ‌هاي پيشين مورد تهديد قرار گرفته‌اند. فرهنگ‌هاي پيشين توسط پسوند «ملي» تعريف می‌شوند، اما جهاني شدن اين مفهوم را دربردارد كه عامل ملي در فرايند فرهنگ سازي رفته رفته كاركرد خود را از دست مي‌دهد، پس احساس تعلق داشتن به يك فرهنگ ملي رو به ويراني مي‌رود. به عبارت ديگر جهاني شدن در حوزه‌هاي مختلف از جمله در حوزه فرهنگي، موجب نوعي واگرايي و همزمان موجب همگرايي شده است. از سوي ديگر احساس يكي شدن يا هويت سازي جهاني، نقش كليدي در جهاني شدن يك واگرايي فرهنگ در سطح ملي و يك همگرايي فرهنگ در سطح كلان و جهاني در حال شكل‌گيري را دارد.[14]

در مجموع محورهاي اصلي در جهاني شدن فرهنگ را مي‌توان اين چنين برشمرد:

ـ افزايش پيوند بين فرهنگ‌هاي متعدد در سطوح محلي يا خرد.

ـ توان مطرح كردن و مطرح شدن فرهنگ‌هاي كوچك‌تر با استفاده از نظام‌هاي ارتباطي نوين، كه موجب خودشناسي و احياي فرهنگ‌ها مي‌شود و بدين وسيله فرهنگ‌هايي كه پيش‌تر حاشيه‌اي تلقي مي‌شدند، يعني حضور فرهنگي در سطح جهان نداشتند، امروزه به بازيگران و فرهنگ سازان موثر مبدل شده‌‌اند.

ـ ترسيم و شكل گيري فرهنگ بر اساس تاريخ فرهنگ‌ها و پديده‌هاي بيروني يا محيطي.

ـ رابطه ديالكتيكي بين فرهنگ بومي و جهاني يا در سطح گسترده‌تر، پيوند بين ابعاد محلي و جهاني فرهنگ.

ـ شكل گيري مشتركات فرهنگي در سطح جهاني همراه با نمايان شدن تفاوت‌هاي فرهنگي در درون جوامع.

ـ وجود منابع متعدد هويت سازي كه منجر به چند فرهنگي شدن فرد مي‌گردد.[15]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                     فصل دوم:

                  

                       جهاني شدن حقوق بشر

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

در زندگي بين‌المللي كنوني، بسياري از مسائل جهاني شده و موضوعات زيادي با خروج از شمول مسائل داخلي، جزء مسائل بين‌المللي يا از جمله مسائل مورد علاقه جهاني گرديده‌اند. از جمله اين مسائل جهاني شده، موضوع حقوق بشر است. دراین نگاه، «انسان بما هو انسان»، چيزي وجود دارد كه مافوق فرهنگ، قوم، نژاد و امثال آن است و انسان، زنداني هيچ كدام از اين عوامل تبعي و طفيلي حيات جمعي نيست. هر انساني از حرمتي ذاتي برخوردار است و بر اين اساس برخي چيزها نبايد و برخي بايد نسبت به انسان انجام گيرد. بنابراين، هنجارها و اصول عيني اخلاقي‌اي وجود دارند كه براي گذشتگان، حال و آيندگان يكسان معتبر است. معيارهايي كه ذات بين‌المللي را در معرض قضاوت يكديگر و نهادهاي غيردولتي قرار مي‌دهد و آن‌ها را وادار مي‌دارد كه پاسخگو باشند. پارادايم در حال ظهوري كه در آن چارچوب‌هاي ملي جاي خود را به سطح تحليلي جهاني مي‌دهد و ايده شكل‌گيري «جامعه مدني جهاني»[16] كه از كنترل دولت‌ها و سازمان‌هاي بين‌المللي خارج، بلكه بر آن‌ها تأثيرگذار است، مورد توجه قرار مي‌گيرد.

بر همين اساس مي‌توان گفت، امروزه توجه و اقبال بين‌المللي نسبت به حقوق بشر، افزايش يافته است؛ به طوري كه از سال 1948 به بعد، هنجارهاي حقوق بشر رو به جهاني شدن داشته‌‌اند و اين امر با اجرا شدن ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي[17] و ميثاق بين‌المللي حقوق اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي[18] و ديگر كنوانسيون‌هاي منطقه‌اي و بين‌المللي، شتاب بيش‌تري نيز گرفته است. همان‌طور كه «پطروس پطروس غالي»[19]، دبيركل سابق سازمان ملل متحد نيز در كنفرانس وين اظهار داشت، زبان بين‌المللي حقوق بشر بطور نسبي يك شكل شده است، ولو اينكه برخي كشورها با آن سازگار نيستند. برهمين اساس، هرچند كه تعدادي از كشورها در 10 دسامبر 1948 به اعلاميه رأي ممتنع دادند، اما همه آن‌ها به جز آفريقاي جنوبي، به ماده 7 قطعنامه اعطاي استقلال به سرزمين‌ها و مردم مستعمره، مصوب 1960 مجمع عمومي‌، رأي مثبت دادند. اين ماده، اشعار مي‌دارد: همه دولت‌ها با حسن نيت، دقيقاً‌ مقررات منشور ملل متحد، اعلاميه جهاني حقوق بشر و اعلاميه حاضر را … رعايت مي‌نمايند. در سال 1968 نيز در كنفرانس جهاني حقوق بشر، نمايندگاني 84 دولت در تهران حضور يافتند و اعلاميه تهران را پذيرفتند كه تأييد مي‌نمود،‌ اعلاميه جهاني حقوق بشر، همه اعضا را به آن متعهد كرده است.[20]

همچنين، دومين كنفرانس جهاني حقوق بشر كه در جريان تحولات بين‌المللي و پس از جنگ سرد در ژوئن 1993 در وين با حضور 171 كشور برگزار گرديد و به تصويب «اعلاميه و برنامه عمل وين 1993» منجر شد، نيز بر اهميت ويژه نسبت به حقوق بشر و ارتقاء آن و جهانشمولي هنجارهاي حقوق بشري تأكيد كرده است. در بند 1 بخش اول اعلاميه مزبور آمده است: «سرشت جهانشمولي اين حقوق و آزادي‌هاي اساسي انكار‌پذير است… » و در بند 5 همين بخش تصريح شده است: «تمامي انواع حقوق بشر جهان شمول و تقسيم‌ناپذيرند و با هم وابستگي متقابل و ارتباط تنگاتنگ دارند. جامعه بين‌المللي بايد حقوق بشر را به نحوي فراگير، عادلانه و منصفانه برپايه‌اي برابر در نظر بگيرد و براي كليه حقوق اهميتي يكسان قائل شود. ضمناً، در نظر داشتن پيشينه‌هاي ملي، منطقه‌اي و تنوع زمينه‌هاي تاريخي، فرهنگي و مذهبي، برعهده دولت‌هاست كه صرف نظر از نظام سياسي، اقتصادي و فرهنگي، به تقويت و حمايت از تمام حقوق بشر و همه ازادي‌هاي سياسي بپردازند.»[21]

اين اعلاميه، همچنين از كشورها مي خواهد كنوانسيون‌هاي بين‌المللي حقوق بشر را بدون قيد و شرط بپذيرند (بند 62) و مقررات آن را وارد قوانين داخلي خود نمايند (بند 38). طرح اجرايي اعلاميه وين، غيرقابل انفكاك بودن حقوق بشر، برخورد برابر، منصفانه و هماهنگ جامعه بين‌المللي و اهميت ويژگي‌هاي ملي و منطقه‌اي و تفاوت پيشينه ديني، فرهنگي و تاريخي دولت‌ها در حقوق بشر را مورد اشاره قرار مي‌دهد و اعلام مي‌كند كه دولت‌ها وظيفه دارند بدون توجه به نظام‌هاي فرهنگي، تاريخي، اقتصادي و سياسي خود، براي ارتقاء و حمايت از حقوق بشر و آزادي‌هاي اساسي اقدام نمايند (بند 5).

طرح اجرايي، اهميت تضمين جهان شمولي و عيني بودن هنجارهاي حقوق بشر و گزينشي نبودن ترتيبات منطقه‌اي در ارتقاء و حمايت آن را مورد تاكيد مجدد قرار مي‌دهد (بندهاي 32 و 37).[22] برهمين اساس، در پرتوي اعلاميه وين و برنامه اجرايي آن، مي‌توان اجزاء ذيل را براي جهاني شدن هنجارهاي حقوق بشر در نظر گرفت:

ـ هر بشري موضوع حقوق بشر است، بدون در نظر گرفتن اينكه آيا حقوق داخلي اين حقوق را تأييد ميكند يا خير؛ خصلت جهاني بودن حقوق بشر از كرامت انسان ريشه مي‌گيرد.

ـ حمايت بين المللي از حقوق بشر بر پايه اين فرض بنا شده كه اين حقوق به طور جهاني قابل اعمال هستند.

ـ حمايت از حقوق بشر و آزادي‌هاي اساسي، بر پايه اصل برابري درجه و مقام آن‌ها و وابستگي متقابل و عدم تفكيك پذيري قرار دارد.

ـ مسئوليت اوليه پيشبرد و حمايت حقوق بشر بر دوش دولت‌ها است.

ـ پيشبرد و حمايت بشر، ملاحظات مشروعي براي جامعه بين‌المللي بوجود مي‌آورد كه در چارچوب اهداف و اصول سازمان مالي قرار دارد.[23]

در اين راستا، درك ماهيت حقوق بشر، مي‌تواند به روشن شدن هرچه بيش‌تر مطالب كمك نمايد.

 

مبحث اول: ماهيت حقوق بشر

«حقوق بشر» در زبان فارسي يا «حقوق الانسان» در زبان عربي يا “Human Rights” در زبان انگليسي و يا “Dorits de I’Homme”در زبان فرانسوی، عبارت است از حقوقي است كه شخص از اين حيث كه انسان است از آن برخوردار مي‌باشد، حقوق بشر در عين حال حقوقي غيرقابل سلب (Inalienable) هستند؛ زيرا فارغ از اين‌كه ما چگونه رفتار مي‌كنيم، نمي‌توانيم برازنده چيزي غير از انسان باشيم. به عبارت ديگر، هر فردي صرفاً از اين حيث كه انسان است، مستحق برخورداري از حقوق خود است. بر اين اساس، اگرچه افراد به درستي تابع دسته وسيعي از تعهدات سياسي و اجتماعي هستند، حقوق بشر مجموعه‌اي غيرقابل سلب از كالا‌ها، خدمات و فرصت‌هاي فردي را معين و مشخص مي‌كند كه فرد فرد اجتماع در شرايط و اوضاع و احوال عادي موظف به رعايت و اجراي آن‌ها هستند.[24]

به عبارت ديگر، انسان‌ها فارغ از اينكه در كجا زيست مي‌كنند، به چه زباني سخن مي‌گويند، چه باورها و اعتقاداتي دارند و صرف نظر از تفاوت‌هايي كه به لحاظ عوامل زيستي و اجتماعي بر آن‌ها عارض شده است، از حيث انسان بودن هيچ تفاوتي با هم ندارند. همين وجه مشترك تمام آحاد جامعه بشري، مبناي برخورداري آن‌ها از حقوق و آزادي‌هايي شده كه مقيد به زمان و مكان نيست. اعتقاد به حيثيت و كرامت و برابري تمام افراد نوع بشر- شالوده آن‌چه امروزه حقوق بشر نام گرفته است- مانند بسياري از ديگر اصول اساسي، تقريباً در تمام فرهنگ‌ها و تمدن‌ها، ‌مذاهب و مشرب‌هاي فلسفي بازيافته مي‌شود و نمي‌توان آن را مختص كشور و جامعه‌اي معين دانست. بنابراين حقوق بين‌الملل بشر يا حقوق اساسي نوع بشر مجموعه امتيازاتي است كه باتوجه به شأن و مقام انسان شكل گرفته است. فلسفه وجودي حقوق بين‌الملل بشر، اعتلاي منزلت اين حقوق بوده است، تا آن‌كه با رعايت موازين آن در سراسر جهان، همه افراد بشر بصورتي يكسان از اين امتيازات بهره‌مند گردند. غايت اين حقوق، حرمت نهادن به انسانيت انسان در تمام زمينه‌هاست. حق حيات، ممنوعيت شكنجه، ممنوعيت تبعيض، حق كار، حق تشكيل خانواده، حق آزادي بيان، حق آموزش و پرورش و بسياري ديگر از حقوق كه لازمه زيست اجتماعي انسان و رشد و شكوفايي همه جانبه شخصيت اوست در قالب مثلث آزادي، برابري و امنیت جاي گرفته‌اند.[25] برهمين اساس در خصوص مفهوم حقوق بشر، تعاريف متعددي از سوي حقوق‌دانان ارائه شده است كه در اين‌جا به دو تعريف بسنده مي‌نمائيم. در دايره‌‌المعارف حقوقي چاپ انتشارات دانشگاه آكسفورد، حقوق بشر به آن دسته از حقوق و آزادي‌هايي اطلاق شده است كه هر فرد محق به دارا بودن آن‌هاست.[26]

«پروفسور بدوان» در فرهنگ حقوق بين‌الملل، حقوق بشر را چنين تعريف كرده است:

حقوق بين‌الملل بشر یا حقوق انسان عبارت است از مجموعه امتيازاتي كه با توجه به شأن و مقام انسان شكل گرفته است. فلسفه وجودي حقوق بشر، اعتلاي منزلت اين حقوق بوده است تا آن‌كه با رعايت موازين آن در سراسر جهان، همه افراد به صورتي يكسان از اين امتيازات بهره‌مند گردند.»[27]

براي شكوفايي حقوق بشر، آن را بر اصول پايه‌گذاري متكي مي‌دانند كه براساس آن، بشريت مي‌تواند از زندگي شايسته در جلوه‌هاي متفاوت برخوردار شود، اين اصول كه در بادي امر، مولود انديشه‌هاي فلسفي و اخلاقي و ديني مي‌باشد و در آن سعادت بشري همواره مورد نظر است، در روابط فردي و اجتماعي، نظام حقوقي داخلي و بين‌المللي را بارور مي‌سازد. براي اين اصول پايه‌گذار، مي‌توان از ماده 1 اعلاميه جهاني حقوق بشر الهام گرفت كه اعلام مي‌دارد: «تمامي افراد بشر آزاد به دنيا مي‌آيند و از لحاظ جيثيت و حقوق با هم برابرند». اصول «حيثيت»، «آزادي» و «برابري» انسان‌ها در عين آن‌كه به عنوان منبع حقوق قابل درك است؛ به قواعد حقوقي، ارزش و محتوا مي‌بخشد و به طور مستقيم يا غيرمستقيم ايجاد قاعده مي‌كنند.[28]

 

 

بند اول: اصل حيثيت و كرامت انساني

اعتراف به بنيادي بودن حيثيت و كرامت انساني[29] سابقه طولاني دارد و اديان و مذاهب گوناگون نيز بر اهميت آن تأكيد كرده‌اند. هرچند كه تاريخ بشريت حكايت از ناهنجارهاي حرمت شكن انساني همچون كشتار جمعي، تخريب، جنگ، استثمار، بردگي و ظلم و تجاوز مي‌كنند و در اين روند است كه حيثيت و منزلت انساني همواره مخدوش و پايمال شده است؛ با وجود اين خاطره مصيبت بار بزرگ، توسعه تدريجي افكار بشري مبارزات و انقلابات انسان دوستانه، از يك سو نفرت عمومي از جنگ‌هاي خانمان‌برانداز، از سوي ديگر، اصل حمايت از كرامت انساني و ضرورت احترام به آن در اسناد بين‌المللي و قوانين اساسي كشورها مورد تأكيد قرار گرفته است.[30]

بند دوم: اصل آزادي

آزادي[31] عبارت از حقي است به موجب آن، افراد بتوانند استعدادها و توانايي‌هاي طبيعي و خدادادي خود را به كار اندازند، مشروط بر آن‌كه آسيب يا زياني به ديگران وارد نسازند. آزادي در جوهره وجود آدمي است و فلاسفه نوعاً معتقدند كه انسان آزاد متولد شده است.[32] به اين ترتيب، طبع اوليه افراد مبتني بر آزادي است و اين آزادي خواهي است كه به عنوان ماهيت و جوهره اصلي منجر به استقرار دموكراسي پايدار خواهد شد. به عبارت ديگر، اعتقاد به آزادي تعادل اجتماعي را به دنبال مي‌آورد. آزادي توأم با آزادي خواهي متكي بر سه اصل مسلم است:

ـ تقدم اصالت فرد بر جامعه: علي‌رغم آن‌كه فرد به وسيله جامعه احاطه مي‌شود، براي آن‌كه بتواند به حيات فردي خود در جامعه ادامه دهد بايد از استقلال لازم و كافي برخوردار باشد و جامعه نيز به اين استقلال احترام بگذارد.

ـ تحمل: اجتماعي بودن افراد، انسان‌هاي عديده‌اي را رو در روي يكديگر قرار مي‌دهد. استقلال و ازادي كامل هر يك تزاحم متقابل را پديدار مي‌سازد. طبع اجتماعي اقتضاء مي‌كند كه افراد، با صرف نظر كردن از قسمتي از آزادي خود زمينه را براي هم‌زيستي فراهم آورند و به اين ترتيب يكديگر را تا آن حد تحمل كنند كه هم جامعه پايدار بماند و هم موجوديت خود را حفظ نمايند.

ـ رد هرگونه استبداد: تحمل متقابل انعطاف فردي را اقتضاء مي‌كند كه به موجب آن افراد بايد اين انصاف را در خود بپرورانند تا ردي و انديشه يكديگر را احترام بگذارند. در غير اين صورت، آزادي رخت برخواهد بست و سلطه فردي جايگزين آن خواهد شد.[33]

بند سوم: اصل برابري

اصل برابري[34] عبارت از اين است كه تمام افراد داراي حقوق و تكاليف يكسان باشند. زمينه اصلي و اساسي حقوق و آزادي‌هاي فردي را بايد در برابري انسان‌ها يافت. تا وقتي بين افراد مساوات كامل از هر لحاظ برقرار نشود، محال است كه در جامعه‌اي عدالت و برابري و آزادي تحقق يابد. اختلافات اجتماعي به هر شكلي كه باشد راه را براي ظلم و تجاوز و بيدادگري هموار مي‌نمايد و كليه اصول را كه زير پوشش حقوق بشر قرار دارد، ناممكن مي‌سازد. به همين خاطر است كه براي تحقق دموكراسي، مساوات را اصل و آزادي را فرع مي‌دانند. امروزه وقتي سخن از برابري مي‌شود، يكي از سه مفهوم فوق درنظر گرفته مي‌شود: نخست؛ برابري ماهوي و ساختاري در جامعه بطوري كه مواهب و خيرات جامعه يكسان و خالي از هر نوع تحديد و تخصيص، براي تمتع همه شهروندان در دسترسي آنان قرار گيرد. دوم، برابري عملي يعني توانايي شهروندان به برخورداري از فرصت‌ها و امكانات كه براي بهره‌مندي از برابري ماهوي ضرورت دارد. سوم، برابري كاركردي به معني بي‌طرفي مصادر امور و عدم تبعيض و دخالت ندادن دوستي‌ها و دشمني‌ها از سوي متصديان مشاغل اجرايي و قضايي است كه كليد تقسيم و توزيع مواهب و خيرات را به دست دارند.[35]

 

مبحث دوم: مقدمات جهاني شدن حقوق بشر

بند اول: تحول مفهوم حاكميت دولت‌ها

حاكميت به معناي سنگ بناي نظام حقوق بين‌الملل، همانند ساير مفاهيم حقوقي با گذشت زمان دچار تحول و تغيير شده است. اين مفهوم از زمان‌هاي بسيار قديم وجود داشته است. اما اصطلاح حاكميت در قرن شانزدهم براي اولين بار از سوي ژان بدن مطرح شد. از نظر وي حاكميت عبارت است از قدرت عالي و نهايي دولت بر اتباع و دارايي آن‌ها كه به وسيله قوانين موضوعه محدود نمي‌شود و مطلق و دائمي است. وي حاكميت را داراي دو چهره داخلي و خارجي مي‌دانست. يعني قدرت برتر بر اتباع در يك سرزمين و آزادي از دخالت خارجي دولت‌هاي ديگر را شامل مي‌شد. اما جنبه‌هاي خارجي حاكميت صرفا بعد از ظهور دولت‌هاي ملي به دنبال معاهده وستفالي 1648 اهميت يافت. از آن جايي كه پس از صلح وستفالي تا اواخر قرن نوزدهم، نظام بين‌الملل يك نظام صرفاً اروپايي بود، مفهوم حاكميت نيز براي به نظم در آوردن روابط ميان دولت‌هاي اروپايي بكار گرفته مي‌شد، اما با استقلال يافتن قدرت‌هاي غيراروپايي در عرصه روابط بين‌الملل و همچنين دولت‌هاي جهان سوم در قرن بيستم حقوق بين‌الملل ماهيتي جهاني يافت و حاكميت آنان در سطح بين‌الملل به رسميت شناخته شد.

حاكميت در ابتدا مطلق فرض مي‌شد و تنها قدرت و اشكال متعددي از آن همچون توازن قدرت، حاكميت دولت را محدود مي‌كرد. اما به مرور زمان با نضج گرفتن حقوق بين‌الملل و عضويت دولت‌ها در معاهدات و سازمان‌هاي بين‌المللي و منطقه‌اي مختلف بويژه سازمان ملل متحد، ضمن محدود شدن توسل به زور، براي حاكميت مطلق و بي‌حد و مرز نيز محدوديت‌هايي در قبال رفتار يك دولت با دولت‌هاي ديگر و مردم خود ايجاد شد. در اين راستا منشور ملل متحد تعهداتي را بر دولت‌ها تحميل نمود. در ماده 2 منشور ضمن تاكيد بر برابري تمام دولت‌هاي عضو، اعلام مي‌شود كه «اعضاي سازمان، به منظور تضمين حقوق و مزاياي ناشي از عضويت، تعهداتي را كه به موجب منشور حاضر پذيرفته‌اند با حسن نيت انجام خواهند داد.»[36] بدين ترتيب مي‌بينيم كه امروزه حاكميت دولت‌ها به موجب منشور مجموعه‌اي از موافقت‌نامه‌هاي چند جانبه محدود شده است. همچنين ديوان بين‌المللي دادگستري در قضيه تنگه كورفو، حاكميت دولت‌ها را باتوجه به شرايط جديد روابط بين‌الملل، محدود و مقيد به مقررات بين‌المللي دانسته است. دبيركل سازمان ملل متحد در گزارش خود به شوراي امنيت در تاريخ 31 ژانويه 1992 مي‌نويسد: «احترام به حاكميت جهت هر نوع ترقي مشترك بين‌المللي امري مهم و حياتي است. اما زمان حاكميت انحصاري و مطلق گذشته و نظريه آن نيز هيچ وقت با حقايق انطباق نداشته است.»[37]

روند تحولات در عصر حاضر به نحوي است كه در حقوق بين‌الملل تفسيرهاي جديدي از موضوع حاكميت در حال شكل‌گيري است و آن تعريف گذشته از «حاكميت ملي» كه هر دولت بر محدوده جغرافيايي خودش حاكميت مطلق داشته در حال تغيير است.

درحالي كه تعدادي از اعضاء ملل متحد طرفدار شدت عمل حتي خارج ملل متحد عليه نقض كنندگان حقوق بشر مانند روش آپارتايد و ژنوسايد (نسل كشي)[38] هستند اما ترديدهاي زيادي در مورد پذيرش اين موضوع به عنوان حقوق بين‌الملل جديد ابراز شده است. حتي دولت‌هايي كه از اقدام شوراي امنيت در وضعيت‌هاي مشخص حمايت كرده‌اند، در مورد اين‌كه اگر چنين مداخله‌اي در امور داخلي آن‌ها صورت گيرد براي آن‌ها قابل قبول است يا نه، ترديد كرده‌اند. به اعتقاد آن‌ها حاكميت هنوز اصل اساسي حقوق بين‌الملل در نظم بين‌المللي حاضر است و نمي‌توان از اصول مندرج در ماده دوم بند 7 منشور چشم‌پوشي كرد. اين احساس بويژه از سوي برخي از دولت‌هاي درحال توسعه كه بيش‌تر در معرض اين مسئله هستند، نمايان‌گر است.

اما علي‌رغم اين مسائل امروزه ديگر نمي‌توان مفهوم حاكميت را همانند گذشته تعبير نمود. عده‌اي حاكميت را نسبي و محدود دانسته و برخي به تحول مفهوم حاكميت اشاره نموده‌اند كه اين موضوع را بويژه مي‌توان در بين‌المللي شدن بسياري از مسائل داخلي و به ويژه حقوق بشر و عقب نشيني اصل عدم مداخله در برابر آن موثر دانست.

بند دوم: تعديل اصل عدم مداخله در امور داخلي دولت‌ها:

اصل عدم مداخله در امور داخلي دولت‌ها يك اصل بنيادين حقوق بين‌الملل است كه مبتني بر حاكميت، برابري و استقلال سياسي دولت‌ها مي‌باشد. اين اصل تكليفي، حقوقي بر دولت‌ها براي خودداري از دخالت در امور داخلي يكديگر تحميل مي‌كند.[39]طبق نظر اغلب نويسندگان، مداخله آن است كه كشوري در امور داخلي يا خارجي كشور ديگر به منظور وارد كردن آن كشور به رفتاري، نفوذ كند و بدان وسيله بر او فشار وارد آورد و اراده حاكم تحت مداخله را نقض نمايد.

در ارتباط با اصل عدم مداخله در امور داخلي دولت‌ها، در بند 7 ماده 2 منشور ملل متحد چنين آمده است: «هيچ يك از مقررات مندرج در اين منشور به ملل متحد اجازه نمي‌دهد در اموري كه اساسا‌ً در صلاحيت داخلي دولت‌ها مي‌باشد مداخله نمايد و اعضا را نيز ملزم نمي‌كند كه اين قبيل امور را براي حل و فصل تابع مقررات اين منشور قرار دهند، ليكن اين اصل به اعمال اقدامات قهري پيش بيني شده در فصل هفتم لطمه‌اي وارد نخواهد كرد.»

پس از منشور نيز، در قطعنامه‌هاي مختلف مجمع عمومي ملل متحد و كنفرانس‌هاي جنبش عدم تعهد و نيز موافقت‌نامه‌هاي منطقه‌اي متعدد، بر اين اصل يعني اصل عدم مداخله دولت‌ها تأكيد شده است و بگونه‌اي اساسي‌تر ديوان بين‌المللي دادگستري در دو قضيه تنگه كورفو و نيكاراگوئه بنفع اين اصل و در جهت تقويت و استحكام آن رأي داده است.

باتوجه به عملكرد سازمان ملل متحد مي‌توان چند معيار را در مورد مسائل خارج از صلاحيت داخلي دولت‌ها برشمرد. موضوعاتي كه باعث نقض حقوق بين‌الملل، تجاوز به حقوق دولت‌هاي ديگر، تهديد صلح بين‌المللي، يا موجب نقض اساسي و مستمر حقوق بشر شوند و يا مربوط به پيشرفت مستعمره‌اي به سوي خودمختاري باشند از صلاحيت داخلي دولت‌ها خارج هستند. [40]

بنابراين صلاحيت داخلي امري مطلق نبوده و در نحوه رفتار ملل متحد به شيوه‌اي محدود تفسير شده است و امروزه بسياري از موضوعاتي كه در گذشته جزو مسائل داخلي دولت‌ها بوده به آساني مورد توجه، رسيدگي و عكس‌العمل جامعه بين‌المللي قرار گرفته است. همچنين اصل عدم مداخله با تحول در مفهوم حاكميت به جهت توسعه همكاري‌هاي بين‌المللي، تشكيل سازماندهي بين‌المللي و منطقه‌اي، عضويت دولت‌ها در معاهدات بين‌المللي و گسترش قواعد آمره مثل عدم تبعيض نژادي و عدم نسل كشي، تعديل شده است. به گفته خاوير پوزدكوئيار دبيركل سابق سازمان ملل: «اصل عدم مداخله در امور داخلي كشورها نبايد به صورت مانعي باشد كه در پناه آن، دولت‌ها اقدام به نقض وسيع، پي در پي و سيستماتيك حقوق بشر نمايند.»[41]

يكي از موضوعاتي كه به طور متقابل بر تحول اصل حاكميت و تعديل عدم مداخله در امور داخلي دولت‌ها مؤثر بوده است، موضوع حقوق بشر و جهاني شدن آن است. در اين راستا قواعد حقوق بين‌الملل به تدريج دولت‌ها را متعهد به رعايت حداقلي از حقوق بشر در صلاحیت خود نموده است. طبق حقوق بين‌الملل سنتی، جامعه بين‌الملل در قبال كشتار يك اقليت نژادي يا مذهبي در سرزمين يك دولت مسئوليتي نداشت و اين مسأله موضوعي داخلي محسوب مي‌شد. اما اينك جامعه بين‌المللي حمايت از حقوق بشر را پذيرفته و اين بدان معناست كه نقض فاحش و مداوم حقوق بشر ديگر قابل تحمل نيست. حقوق بين‌الملل در رابطه با حمايت از حقوق بشر به اندازه‌اي گسترش يافته كه الزاماً موجب يك تعهد و همبستگي بين‌المللي در قبال اجراي حقوق بين‌الملل آن شده و اصول عدم مداخله و حق حاكميت دولت‌ها در برابر آن گام پس نهاده‌اند.

 

مبحث سوم: اقدامات سازمان ملل متحد در جهت جهاني شدن حقوق بشر

بند اول: اولين گام‌ها در فرايند جهاني شدن حقوق بشر

مي‌توان گفت كه نظام جديد بين المللي حقوق بشر دستاورد هم‌انديشي‌ها و تلاش‌هاي واحدهاي سياسي از هنگام جنگ جهاني دوم است. نقض گسترده حقوق بشر و جنايات و فجايع ضد انساني دوران جنگ، دولت‌ها را بر اين باور قرار داد كه اگر يك نظام مؤثر پشتيباني از حقوق بشر در جامعه ملل وجود داشت، ممكن بود اين‌گونه نقض حقوق انساني و احتمالاً جنگ رخ ندهد.

بنابراين در همان اواسط جنگ جهاني دوم مسأله توجه بين‌المللي به مسايل اساسي حقوق بشر مطرح شد. به گونه‌اي كه در سال 1941 «فرانکلين روزولت» رئيس جمهور آمريكا در سخنراني خود موسوم به «چهار آزادي» همگان را بر ايجاد جهاني مبتني بر آزادي بيان، آزادي مذهب، آزادي از فقر و نياز و آزادي از ترس فرا خواند.[42]

فرايند حقوقي در جهاني شدن حقوق بشر به گونه‌اي مؤثر با اعلاميه جهاني حقوق بشر 1948 آغاز گرديد. اولين سند هم (منشور ملل متحد 1945) ‌متضمن تأييد و بيان مكرر «ايمان و اعتقاد بر حقوق اساسي انسان، كرامت و ارج گذاري بر كرامت افراد بشر، حقوق برابر زن و مرد و حقوق ملل كوچك و بزرگ» بود. يكي از دست‌آوردهاي اساسي و مهم تدوين كنندگان منشور، تأكيد بر اهميت عدالت اجتماعي و حقوق انساني به عنوان مبنا و اساس نظم بين‌المللي با ثبات بود. اما منشور تعمداًٌ در خصوص تشويق به احترام و رعايت حقوق بشر، مبهم و مجمل است. در كنفرانس سان فرانسيسكو، اين پيشنهاد كه ملل متحد بايد نه تنها ارتقاء، بلكه در عين حال حمايت از حقوق بشر را تأمين و تضمين نمايد، پذيرفته نشد. سه سال بعد در دهم دسامبر 1948، مجمع عمومي ملل متحد با اكثريت آراء، اعلاميه جهاني حقوق بشر را پذيرفت كه 48 دولت رأي مثبت، 9 دولت رأي منفي و 8 دولت رأي ممتنع به آن دادند. [43]

آراء ناظر بر اعلاميه جهاني حقوق بشر و قطعنامه‌هاي بعدي مجمع عمومي، حداقل روي كاغذ، جهاني شدن حقوق بشر را طرح نمودند. در سال 1960، مجمع عمومي قطعنامه تضمين استقلال كشورها و مردم مستعمره را پذيرفت. ماده 7 اين اعلاميه اشعار مي دارد: «همه دولت‌ها بايد با حسن نيت مقررات منشور ملل متحد، اعلاميه جهاني حقوق بشر و اعلاميه حاضر را … رعايت نمايند.» به استثناي افريقاي جنوبي، همه كشورهايي كه در سال 1948 رأي ممتنع داده بودند، به اين ماده رأي مثبت دادند.[44]

در ماه‌هاي مه و آوريل 1968، وقتي كه كنفرانس بين‌المللي حقوق بشر ملل متحد در تهران تشكيل گرديد، نمايندگان 84 دولت عضو ملل متحد در تهران حضور يافتند و اعلاميه تهران را پذيرفتند كه تأييد نمود اعلاميه جهاني حقوق بشر همه اعضاء جامعه بين‌المللي را متعهد كرده است.

قوانين اساسي دولت- ملت‌هاي سراسر جهان متمدن آزادانه از اعلاميه جهاني حقوق بشر بهره گرفته‌‌اند، اعلاميه‌اي كه از ويژگي قواعد آمره[45] در حقوق بين‌الملل برخوردار گرديده و اعلاميه جهاني هم اكنون بخشي از حقوق عرفي ملل را تشكيل مي‌دهد. بدين ترتيب اعلاميه جهاني حقوق بشر، فرمان آزادي همه بشريت گرديد و 20 دسامبر در هر سال، به عنوان روز جهاني حقوق بشر[46] در همه نقاط جهان اعلام گرديد. اسناد مربوطه به حقوق بشر به مفهوم جهاني شدن حقوق بشر، جايگاه حقوقي در حقوق ملل اعطاء كردند. سرهرچ لوترپاخت اين نكته را در يك عبارت جالبي خاطرنشان نموده است. «خرد انساني، وضعيتي را بدست آورده كه جايگاه او را در همدردي و دلسوزي بين‌المللي موضوع حقوق بين‌الملل تغيير داده است.»

بند دوم: مراحل تاريخي اقدامات سازمان ملل

سازمان ملل متحد و ارگان‌هاي تخصصي وابسته آن نقش مهمي را در طول حيات شصت ساله خود در زمينه تدوين، اجرا و گسترش نظام بين‌المللي حقوق بشر ايفا كردند. پطروس غالي دبير كل سابق سازمان ملل متحد در زمينه جهاني شدن حقوق بشر معتقد است سازمان ملل در پنج مرحله تاريخي در رابطه با حقوق بشر اقدام كرده است:

الف) استقرار نظام حقوق بشر: از تصويب منشور ملل متحد تا تصويب اعلاميه حقوق بشر (1948 – 1945)

ب) پيشرفت و توسعه نظام حقوق بشر: حركت به طرف پذيرش ميثاقين بين‌المللي حقوق بشر يعني ميثاق بين‌المللي حقوق سياسي و مدني و ميثاق بين‌المللي حقوق اقتصادي، فرهنگي و اجتماعي (1966-1949)

ج) اجراي نظام حقوق بشر: از اجراي ميثاق‌هاي بين‌المللي حقوق بشر، توسعه فعاليت‌هاي سازمان در زمينه استقرار استانداردهاي بين‌المللي و ايجاد سازوكارهايي براي نظارت بر خشونت‌هاي ضد حقوق بشري تا برگزاري دومين كنفرانس جهاني بشر در وين (1993 – 1976). ضمناً‌ آثار پايان جنگ سرد بر تكامل حمايت از حقوق بشر و توانا شدن ارگان‌هاي سازمان ملل در اين رابطه قابل ملاحظه است.

د) گسترش نظام حقوق بشر: كنفرانس جهاني وين در موضوع حقوق بشر و پيگيري مصوبات آن (1995-1993) اين كنفرانس يك مرحله مهم در خط مشي سازمان ملل در زمينه حقوق بشر بود. زيرا اعلاميه كنفرانس با اجماع پذيرفته شد، به طوري كه سازمان را در تعقيب و تقويت فعاليت‌هاي آن در جهت احترام به حقوق بشر به عنوان يك هدف با اولويت در سطح توسعه و دموكراسي تشويق كرد.

هـ) مرحله حركت به سوي ضمانت اجرايي جديد در زمينه حقوق بشر (از سال 1995 به بعد). اين ضمانت‌هاي اجرايي دو حوزه را پوشش مي‌دهد: اول ضمانت‌هاي عملياتي كه به اجراي حقوق بشر در عمليات حفظ صلح مربوط مي‌شود. دوم ضمانت‌هاي حقوقي (قضايي) كه دادگاه‌هاي كيفري بين‌المللي و به عنوان مثال در مورد يوگوسلاوي سابق و رواندا مورد توجه قرار مي‌دهد. نتيجه اين‌كه امروزه بيش از هر زماني در تاريخ، شرايط براي تبديل و عملي ساختن يك اميد بزرگ به واقعيت محيا مي‌باشد؛ بدين شكل كه تمام نيروي انسانيت جهت كسب بالاترين، عالي‌ترين و با ارزش‌ترين هدف حقوق و آزادي‌هاي حقوق نوع بشر اختصاص يابد.

از سال 1979 بدين سو، به تدريج و دائما بر شمار كشورهاي تحت نظر كميسيون حقوق بشر افزوده شد و دامنه رويه‌هاي تحقيق و بررسي كميسيون حقوق بشر بسط و گسترش يافت به علاوه سازمان‌هاي غيردولتي و حتي خود قربانيان نقض حقوق بشر روز به روز بر مشاركت خود در فعاليت‌هاي هيأت‌هاي كميسيون حقوق بشر و كميسيون‌ها و كميته‌هاي فرعي آن افزودند. در مقابل، بسياري از دولت‌ها كه به منظور تأثيرگذاري بر گفتگوهاي كميسيون، در نشست‌هاي آن شركت مي‌كردند با قدرت روز‌ افزون و كارايي رويه‌هاي كميسيون مخالفت مي‌ورزند و گاهي نيز به شيوه‌اي خشونت آميز به عملكردهاي كميسيون اعتراض مي‌كردند.

بطور كلي سازمان ملل استانداردهاي بين‌المللي حقوق بشر را در بيش از هفتاد ميثاق، كنوانسيون و اعلاميه ثبت كرده، كه با منشور ملل متحد و اعلاميه جهاني حقوق بشر شروع و با ميثاق بين‌المللي حقوق سياسي و مدني، ميثاق بين‌المللي حقوق اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي، عهدنامه محو اشكال تبعيض نژادي، عهدنامه محو كليه اشكال تبعيض عليه زنان، عهدنامه ممنوعيت شكنجه، كنوانسيون حقوق كودك و ساير كنوانسيون‌ها كه براي دولت‌هايي كه آن را تصويب كرده‌‌اند الزام آور است، نظام جهاني حقوق بشر را پيش برده است.[47]

امروزه برخي ميثاق‌هاي حقوق بشر بصورت حقوق بين‌الملل عرفي درآمده‌‌اند و لذا حتي براي دولت‌هايي كه آن‌ها را امضاء نكرده‌‌اند، نيز الزام آور مي‌باشند.

در راستاي كنترل جهاني، سازمان ملل متحد براي نظارت و هدايت عملكرد دولت‌هاي عضو، مكانيسم‌هايي را تنظيم كرده است عمده‌ترين اين مكانيسم‌ها عبارتند از:

الف) راهكارهاي قضايي:

1ـ نظارت بر رعايت معاهدات از طريق گزارشات ادواري، كميته حقوق بشر، شكايات ارائه شده از سوي افراد و تشكيل كميته‌هاي مختلف

2ـ انتصاب گزارشگران و گروه‌هاي تحقيق

3ـ بررسي دادخواست‌هاي فردي.

ب) راهكارهاي سياسي:

اين راهكارها در صلاحيت نهادهاي سازمان ملل، نظير شوراي امنيت، مجمع عمومي و ارگان اصلي و همچنين نمايندگي‌هاي تخصصي ملل متحد قرار مي‌گيرد تا پيرامون تضمين رعايت حقوق بشر به وسيله دولت‌هاي عضو و تا اندازه‌اي با بسيج افكار عمومي از طريق تحقيق و بررسي‌هاي سراسري، تخلفات حقوق بشري را به اطلاع جهانيان برسانند.

بند سوم: تشكيل كنفرانس جهاني حقوق بشر (1993) وين

«اعلاميه وين و طرح اجرايي آن» كه در 25 ژوئن 1993 توسط دومين كنفرانس جهاني حقوق بشر تصويب شد، حاوي 39 بند و «طرح اجرايي» است كه جهاني شدن حقوق بشر و جهانشمولي حقوق بشر را بطور مكرر تأييد كرده است. بر طبق بند اول، كنفرانس جهاني حقوق بشر، براساس منشور ملل متحد و ساير اسناد راجع به حقوق بشر و قوانين داخلي دولت‌ها به انجام تعهداتشان براي ارتقاء ميزان احترام جهاني و حمايت از تمامي آزادي‌هاي اساسي بشر را براي همگان مورد تاكيد مجدد قرار مي‌دهد.

اين اعلاميه از كشورها مي‌خواهد كنوانسيون‌هاي بين‌المللي حقوق بشر را بدون قيد و شرط بپذيرند (بند 26) و مقررات آن وارد قوانين داخلي خود نمايند (بند 38)

طرح اجرايي اعلاميه وين، غير قابل انفكاك بودن حقوق بشر، برخورد برابر، منصفانه و هماهنگ جامعه بين‌المللي، اهميت ويژگي‌هاي ملي و منطقه‌اي و تفاوت پيشينه ديني، فرهنگي و تاريخي دولت‌ها در حقوق بشر را مورد اشاره قرار مي‌دهد و اعلام مي‌كند كه دولت‌ها وظيفه دارند بدون توجه‌ به نظام‌هاي فرهنگي، تاريخي، اقتصادي و سياسي خود، براي ارتقاء و حمايت از حقوق بشر و آزادي‌هاي اساسي اقدام نمايند (بند 5).

طرح اجرايي، اهميت تضمين جهاني شدن و عيني بودن مسائل حقوق بشر، گزينشي نبودن و ترتيبات منطقه اي در ارتقاء و حمايت آن را مورد تاكيد مجدد قرار مي‌دهد (بندهاي 32 و 37)[48]

لازم به ذكر است كه در وين، 172 دولت در تصويب اعلاميه شركت داشتند و اجماع قاطع و مستحكمي حاصل شد، اگرچه مخالفت‌هايي روشن و مكرر توسط برخي كشورها به ويژه كشورهاي در حال رشد ابراز گشت.[49]

بند چهارم‌: افق‌هاي برتر سازمان ملل در زمينه حقوق بشر

گزارش گروه ويژه دبير كل با عنوان «جهاني امن‌تر، به مسئوليت ما»[50] اشاره مي‌كند كه به واسطه روندهاي چند سال اخير، مشروعيت كميسيون حقوق بشر به شدت لطمه خورده و اين امر باعث تهديد اعتبار سازمان ملل نيز گرديده است. برخي منتقدان حتي پا را فراتر از اين نهاده و كميسيون حقوق بشر را مثال واضح و روشن «ناكارآمدي يك نهاد» داخل ساختار سازمان ملل ناميده‌‌اند. در هر حال گروه ويژه دبيركل در بندهاي 285 تا 291 گزارش خود، چندين پيشنهاد را جهت ارتقاي ساختار نظارتي حقوق بشر در سازمان ملل ارائه داده‌‌اند كه عبارتند از:

الف- پشتيباني دولت‌هاي عضو از دبيركل و كميسرعالي حقوق بشر به منظور قرار دادن مباحث حقوق بشري در موضوع كار سازمان ملل و گسترش نهادهاي حقوق بشري كشورها؛

ب- تبديل عضويت در كميسيون حقوق بشر به يك عضويت جهانشمول و فراگير؛

ج- قرار گرفتن كارشناسان، پژوهشگران و متخصصان برجسته حقوق بشر در رأس هيات‌هاي اعزامي دولت‌هاي عضو به كميسيون حقوق بشر؛

د- ارائه گزارش ساليانه حقوق بشر از سوي كميسر عالي حقوق بشر؛

و- درخواست شوراي امنيت و كميسيون نهادينه سازي صلح از كميسرعالي در ارائه گزارش منظم به آن‌ها پيرامون اجراي قواعد حقوق بشري مندرج در قطعنامه‌هاي صادره از سوي شوراي امنيت؛

ز- افزايش بودجه كميسرياي عالي حقوق بشر؛

ح- جايگزيني شوراي حقوق بشر به جاي كميسيون حقوق بشر و ارتقاي موقعيت آن به عنوان يكي از اركان اصلي سازمان ملل به گونه‌اي كه هموزن شوراي امنيت و شوراي اقتصادي و اجتماعي باشد.[51]

پس از انتشار گزارش باتوجه به مطالب مندرج در اعلاميه هزاره و همچنين عكس‌العمل‌هاي متفاوتي كه به پيشنهادهاي گروه ويژه صورت گرفت، دبيركل گزارش نهايي خود را جهت ارائه به اجلاس سران سپتامبر 2005 منتشر ساخت. جالب اين‌جاست كه بحث حقوق بشر در اين گزارش، به مراتب از موضوعيت و اهميت بيش‌تري نسبت به گزارشات قبلي برخوردار شد، به گونه‌اي كه در ابتداي گزارش، عنوان مي‌گردد: «احترام به حقوق بنيادين بشر»‌ از اهداف اصلي ايجاد سازمان ملل مي‌باشد. دبيركل در ادامه با مرتبط دانستن سه مفهوم حقوق بشر، امنيت و بشريت، ضمن اشاره به معضلات كنوني محيط بين‌الملل، بر پيشنهاد گروه ويژه مبني بر تأسيس نهادي جديد با عنوان شوراي حقوق بشر و جايگزيني آن با كميسيون حقوق بشر صحه نهاده و با تأكيد بر هم‌وزني اهميت امنيت و پيشرفت با ارتقاي حقوق بشر، درخواست مي‌كند كه شوراي جديد، به عنوان يك ركن اصلي يا نهاد فرعي مجمع عمومي در نظر گرفته شود.

پيامد چنين پيشنهادي، انتخاب مستقيم اعضاي شورا با رأي دو سوم حاضران در مجمع عمومي بود. ضمن آنكه منتخبين ناچار بودند، خود استانداردهاي حقوق بشر را در حد عالي رعايت نمايند. پيشنهاد تكميلي ديگر دبيركل در خصوص اعضا آن بود كه گروه‌هاي منطقه آن ملزم گردند تعداد بيش‌تري از كشورها را به نسبت كرسي‌هاي اختصاص داده شده معرفي كنند تا امكان رقابت فراهم آمده و كشورهاي داراي پيشينۀ نامناسب حقوق بشر نتوانند به عضويت شورا در آيند. با اين حال مفاد پيش نويس قطعنامه مورد توافق قرار گرفته در 24 فوريه 2006 نشان مي دهد كه بسياري از اين پيشنهادات تعديل شده و با لحني ملايم‌تر در متن پيش نويس گنجانده شده‌‌اند.[52]

 

مبحث چهارم: تقويت حقوق بشر در سطح ملي در جهت جهاني شدن حقوق بشر

سازمان ملل متحد در سال‌هاي اخير تلاش‌هاي خود را روي تقويت جريان ترويج و حمايت حقوق بشر در سطوح ملي و محلي متمركز كرده است. دلائل مهمي براي اين امر وجود دارد. حقوق بشر هنگامي به بهترين وجه تأمين مي‌شود كه در فرهنگ محلي ريشه بدواند. معيارهاي جهاني حقوق بشر تنها زماني مؤثر خواهد بود كه در قوانين ملي ادغام شده و از طريق نهادهاي ملي ترويج يابند. برنامه حقوق بشر سازمان ملل متحد با توجه به فقدان منابع كافي، نمي‌تواند به طور منظمي عمليات جامع ميداني حقوق بشر را در سطح ملي اجرا نمايد. به همين جهت سازمان مزبور خدمات مشورتي خود را به حكومت‌ها افزايش داد و تا حدود زيادي برنامه‌هاي همكاري فني خود را در چارچوب كلي ترويج دموكراسي، توسعه و حقوق بشر گسترش داده تا منجر به تقويت ظرفيت دولت‌ها جهت ترويج و حمايت از حقوق بشر در قلمرو تحت صلاحيت آن‌ها شود.

بند اول: همكاري‌هاي فني براي حقوق بشر

تعداد برنامه‌هاي همكاري فني سازمان ملل متحد در زمينه حقوق بشر از دو پروژه در سال 1984 به حدود 200 پروژه در سال در مقطع كنوني افزايش يافته است. اين برنامه‌ها، تحت نظارت دفتر كميسر عالي سازمان ملل متحد براي حقوق بشر[53] بر روي كشورهاي درحال انتقال به دموكراسي و آن دسته از كشورهاي در حال توسعه كه خواستار تخصص‌هاي فني جهت ايجاد ساختارهاي ملي حقوق بشري هستند، متمركز است. نظارت بر حقوق بشر غالباً با ارائه خدمات مشورتي كه توسط شناخت مسائل و تأمين امكان بررسي بازتاب‌هاي برنامه‌ها موجب تكميل پروژه‌هاي معاضدت فني مي‌شوند، همراه مي‌باشد.

دفتر كميسر عالي ملل متحد براي حقوق بشر، علاوه بر پروژه‌هاي خاص مورد درخواست دولت‌ها، طرح‌هاي همكاري فني با جهت‌گيري جهاني و موضوعي نيز انجام مي‌دهد، كه مي‌توان به پروژه‌هاي جهاني نظير آموزش حقوق بشر و ابتكارات آموزشي جهت نظاميان و عمليات صلح باني اشاره كرد.[54]

دفتر كميسرعالي ملل متحد براي حقوق بشر در تهيه پيش‌نويس اصلاحات قانوني كه به طور مستقيم يا غيرمستقيم روي تحقق حقوق بشر اثر مي‌گذارد و رهنمودهایي ارائه كرده است. اين قوانين شامل قوانين جزايي و مقررات زندان‌ها، آئين دادرسي كيفري، قوانين ناظر بر آزادي بيان، اجتماع و تشكيل انجمن، مهاجرت و تابعيت، حمايت از اقليت‌ها، رويه قضايي و حقوقي و امور امنيتي بوده است. برنامه همكاري‌هاي مزبور شامل ارائه معاضدت فني جامعي در امر وارد كردن هنجارها و معيارهاي جهاني حقوق بشر در قوانين و خط مشي‌هاي ملي و كمك به ايجاد نهادهاي ملي است كه قادر باشند از حقوق بشر حمايت كنند.

بند دوم: كمك به انتخابات

قسمت‌هاي مختلفي از نظام سازمان ملل متحد در امر آمادگي و برگزاري انتخابات كمك مي‌نمايند. «بخش معاضدت انتخاباتي اداره امور سياسي سازمان ملل» در دبيرخانه اصلي سازمان، به دولت‌ها در برگزاري انتخابات آزاد و عادلانه كمك مي‌نمايد. اين بخش تاكنون به بيش از 80 كشور جهان انواع مختلفي از كمك‌ها را از خدمات مشورتي گرفته تا وارسي انتخابات ارائه كرده است. برنامه عمران ملل متحد[55] از مراحل انتخابات حمايت فني نموده و به كشورها كمك مي‌كند كه نهادهاي انتخاباتي تشكيل داده و در زمان برگزاري انتخابات نيز كمك‌هاي انتخاباتي را هماهنگ مي‌نمايد. از سال 1990 برنامه همكاري فني فوق كه در حال حاضر تحت نظر دفتر كميسرعالي ملل متحد براي حقوق بشر هماهنگ مي‌گردد، كمك‌هاي انتخاباتي را از طريق آموزش مأموران برگزاري انتخابات، آماده سازي رهنمودهايي جهت قوانين و رويه‌هاي انتخاباتي، انتشار كتابچه دستورالعمل‌هاي مربوط به رعايت حقوق بشر و انتخابات و انجام فعاليت‌هاي اطلاع رساني عمومي در مورد حقوق بشر و انتخابات، فراهم آورده است. از ميان كشورهايي كه از دفتر كميسرعالي ملل متحد براي حقوق بشر كمك‌هاي انتخاباتي دريافت كرده‌‌اند، مي‌توان به اين موارد اشاره كرد آلباني (1991)، آنگولا (1992)، كامبوج (1992)، اريتره (1992)، لسوتو (1993-1991)، مالاوي (1993-1992)، روماني (1992-1990) و آفريقاي جنوبي (1993).

بند سوم: حقوق بشر و مديريت دادگستري

دفتر كميسرعالي ملل متحد براي حقوق بشر برنامه‌هايي جهت آموزش مديريت دادگستري و اجراي قوانين ارائه مي‌نمايد تا قانون‌گذاران و مأموران ضابط قانون نقش خودشان را به عنوان حافظ و مدافع حقوق بشر گسترش داده و بهبود ببخشند. دوره‌هاي آموزشي براي قضاوت، وكلاء، دادستانان، مأموران پليس و پرسنل زندان‌ها با هدف توسعه روش‌هاي مؤثر در جهت عملكرد صحيح از لحاظ اخلاق حرفه‌اي در امور كيفري و نقش‌هاي قضايي و اجراي قوانين در جامعه دموكراتيك، ارائه مي‌گردد. موضوعاتي كه در اين دوره‌هاي فوق بشري مطرح مي‌گردد شامل استقلال قضات و وكلاء،‌ عناصر محاكمه منصفانه، اجراي عدالت براي نوجوانان، حمايت خاص از حقوق زنان و حقوق بشر در شرايط فوق‌العاده است.

دوره‌هاي مربوط به ضابطين قانون شامل تدريس اصول رفتار صحيح پليس مطابق با اخلاق حرفه‌اي در دموكراسي، استفاده از زور در مقام اجراي قانون،‌ حقوق بشر افراد مظنون در خلال تحقيقات جنائي، دستگيري و بازداشت پيش از محاكمه، روش‌هاي مؤثر بازجویي با رعايت اخلاق حرفه‌اي و وضعيت حقوقي و حقوق متهمان است. معيارهاي حداقل رفتار مناسب با زندانيان در زندان‌ها و مركز بازداشت، مسائل بهداشتي زندان منجمله ايدز و نحوه رفتار با اقشار خاصي از بزهكاران مثل نوجوانان و زنان، به مقامات و مأموران زندان‌ها آموزش داده مي‌شود. اصول حقوق بشر و حقوق دوستانه حاكم بر نقش مشروع افراد نظامي در جامعه، به پرسنل نظامي آموزش داده مي‌شود.[56]

بند چهارم: ترويج آموزش حقوق بشر

سازمان ملل متحد، آموزش را يكي از حقوق اساسي بشر و وسيله مهمي جهت ترويج حقوق بشر مي‌داند. هدف از آموزش حقوق بشر تعليم مهارت‌ها، ارائه اطلاعات علمي و شكل دادن به رفتارهایي است كه باعث پيشبرد فرهنگ جهاني حقوق بشر مي‌شود. درحالي كه آموزش حقوق بشر مسأله‌اي جهاني است ولي اصولا در سطوح ملي و محلي مؤثر مي‌باشد. از طريق آموزش حقوق بشر، معيارهاي شناخته شده بين‌المللي حقوق بشر در حيات روزمره افراد و فرهنگ‌هاي محلي ملت‌ها ريشه مي‌دواند و در جهت جهاني شدن حقوق بشر حركت مي‌کند. در كنفرانس 1993 وين، آموزش حقوق بشر و تعليم و آگاهي دادن عمومي در اين زمينه براي تقويت مفاهيم مشترك، بردباري و صلح بين جوامع ضروري دانسته شد.

برنامه‌هاي آموزش حقوق بشر توسط سازمان ملل[57]در سه سطح جريان دارد. در سطح محلي، آموزش مزبور متوجه تأمين آگاهي عملي از حقوق بشر و سازوكارهاي حمايت و توسعه توانایي‌هاي فردي است. در سطح ملي و نيز بين‌المللي، آموزش حقوق بشر در جهت ترويج ارزش‌ها، عقايد و رفتارهايي است كه موجب ارج نهادن به حقوق بشر مي‌گردد. بدين ترتيب آموزش حقوق بشر همه طرف‌هاي خود، يعني از فرد گرفته تا جامعه بين‌المللي را به اتخاذ تدابيري جهت جهاني شدن حقوق بشر، دفاع از حقوق بشر و جلوگيري از بروز موارد نقش آن‌ها، ترغيب مي‌نمايد.

«مري رابينسون»، آموزش حقوق بشر و ايجاد فرهنگ حقوق بشري را كليد ارتقاء و حمايت از حقوق بشري، مي داند و اهميت درك و آگاهي مردم از حقوق خود را يادآور مي‌شود. وي آموزش حقوق بشر را همانند واكسني علیه نابردباري، دشمني و منازعات داخلي كشور و موجب ايستادگي افراد براي اعمال حقوق خود و ديگران مي‌داند.[58]

الف‌ـ تعريف آموزش حقوق بشر:

مفهوم آموزش براي حقوق بشر و در چارچوب حقوق بشر، در تعدادي از اسناد بين‌المللي حقوق بشر از جمله اعلاميه جهاني حقوق بشر (ماده 26)، ميثاق بين‌المللي حقوق اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي (ماده 13)، كنوانسيون حقوق كودك (ماده 28) و اخيراً، در اعلاميه و برنامه عمل وين (پاراگراف‌هاي 82-78) مورد توجه واقع شده است.

اين اسناد، روي هم رفته تعريف روشني از مفاهيم آموزش حقوق بشر ارائه مي‌دهند كه مورد توافق جامعه بين‌المللي است. طبق مقررات اسناد مذكور در راستاي تحقق اهداف اين دهه، آموزش حقوق بشر را مي‌توان به مجموع فعاليت‌هاي آموزشي، ترويجي و اطلاع رساني تعريف كرد كه با هدف ايجاد فرهنگ جهاني حقوق بشر از طريق اشاعۀ دانش، تعليم مهارت‌ها و شكل دهي به نگرش‌ها صورت گرفته و تحقق امور زير را دنبال مي كند:

ـ تقويت احترام به حقوق بشر و آزادي‌هاي بنيادين؛

ـ شكوفايي كامل شخصيت انساني و حس كرامت انساني؛

ـ ترويج تفاهم، تساهل، برابري، تساوي جنسيتي و دوستي ميان تمامي ملل، مردمان بومي و گروه‌هاي نژادي، ملي، مذهبي و زباني؛

ـ توانمند سازي تمامي افراد براي مشاركت مؤثر در يك جامعه آزاد؛

ـ گسترش فعاليت‌هاي ملل متحد براي حفظ صلح.

ب‌ـ ضرورت آموزش حقوق بشر

اجماع فزاينده‌اي وجود دارد كه آموزش براي حقوق بشر و در چارچوب حقوق بشر يك امر اساسي است و مي‌تواند به كاهش نقض حقوق بشر و ايجاد جوامعي آزاد، عدالت محور و صلح طلب كمك نمايد. همچنين، آموزش حقوق بشر به طور فزاينده‌اي به مثابۀ راهبردي مؤثر براي جلوگيري از سوء ‌استفاده‌هاي حقوق بشري شناخته شده است.

حقوق بشر از طريق سه جنبۀ موجود در فعاليت‌هاي آموزش ترويج مي‌شود:

ـ دانش: فراهم آوردن اطلاعاتي در مورد حقوق بشر و سازوكارهاي حمايت از آن؛

ـ ارزش‌ها، عقايد و نگرش‌ها: ترويج فرهنگ حقوق بشري از طريق توسعۀ ارزش‌ها، عقايد و نگرش‌هايي كه از حقوق بشر حمايت مي‌كنند؛

ـ اقدام‌: تشويق به اقدام براي دفاع از حقوق بشر و جلوگيري از سوء استفاده از حقوق بشر.

ج‌ـ ضرورت برنامه‌هاي عمل ملي براي آموزش حقوق بشر

برنامه‌هاي ملي براي تحقق اهداف زير بكار مي روند:

ـ ايجاد تقويت نهادها و سازمان‌هاي ملي و محلي حقوق بشر؛

ـ اتخاذ اقداماتي همسو با برنامه‌هاي ملي جهت ترويج و حمايت از حقوق بشر آن‌گونه كه در كنفرانس جهاني حقوق بشر توصيه شده است؛

ـ پيش‌گيري از نقض حقوق بشر و هزينه‌هاي مخرب انساني، اجتماعي، فرهنگي، زيست محيطي و اقتصادي ناشي از نقض اين حقوق؛

ـ شناسايي افرادي كه در حال حاضر از حقوق بشر بي‌بهره‌‌اند و تضمين اين‌كه اقدامات مؤثري براي برطرف كردن وضعيت دشوار آن‌ها انجام خواهد شد؛

ـ فراهم كردن امكان ارائه پاسخي جامع به تغييرات سريع اجتماعي و اقتصادي كه در غير اين صورت ممكن است به هرج و مرج و بي نظمي منجر شود؛

ـ ترويج تنوع منابع، رويكردها، روش شناسي‌ها و نهادها در زمينۀ آموزش حقوق بشر؛

ـ افزايش فرصت‌هاي همكاري در فعاليت‌هاي آموزش حقوق بشر در ميان نهادهاي دولتي، سازمان‌هاي غيردولتي، صاحبان مشاغل و ساير سازمان‌هاي جامعه مدني؛

ـ تأكيد بر نقش حقوق بشر در توسعۀ ‌ملي؛

ـ كمك به دولت‌ها براي عمل به تعهداتشان در قبال آموزش حقوق بشر براساس اسناد و برنامه‌هاي بين‌المللي نظير اعلاميه و برنامه عمل وين (1993) و دهه آموزش حقوق بشر ملل متحد (2004 – 1995).[59]

دـ اصول حاكم بر برنامۀ عمل ملي براي آموزش حقوق بشر

آموزش حقوق بشر، يك حق بنيادين بشري است. دولت‌ها بايد برنامه‌هاي ملي را چنان طراحي كنند كه:

ـ احترام به حقوق بشر و حمايت از آن‌ها را از طريق فعاليت‌هاي آموزشي براي همه اعضاي جامعه، ترويج دهد؛

ـ وابستگي متقابل، تفكيك ناپذيري و جهانشمولي حقوق بشر، از جمله حقوق مدني، فرهنگي، اقتصادي، سياسي، اجتماعي و حق بر توسعه را اشاعه دهد؛

ـ حقوق زنان را به مثابۀ حقي بشري در كليه عرصه‌هاي برنامه ملي وارد نمايد؛

ـ اهميت آموزش حقوق بشر را براي دموكراسي، توسعه پايدار، حاكميت قانون، محيط زيست و صلح به رسميت بشناسد؛

ـ بررسي و تحليل مشكلات هميشگي و نوظهور در زمينه حقوق بشر را كه مي‌تواند به راه حل‌هايي سازگار با موازين حقوق بشري منتهي گردد، تشويق كند؛

ـ آگاهي از اسناد حقوق بشري جهاني، منطقه‌اي، ملي و محلي و مهارت‌هاي به كارگيري آن‌ها و سازوكارهاي حمايت از حقوق بشر را پرورش دهد؛

ـ جوامع و افراد را در تعيين نيازهاي حقوق بشري خود توانمند ساخته و تحقق نيازهاي مزبور را تضمين كند؛

ـ تحقيق و توسعه در زمينه متون و مواد آموزشي براي پشتيباني از اين اصول كلي را ترويج نمايد؛

ـ محيط يادگيري رايگان و فارغ از ترس ايجاد نمايد به گونه‌اي كه مشاركت، بهره مندي از حقوق بشر و توسعه كامل شخصيت انساني را تشويق كند.

1ـ اصول سازماني و كاركردي

رعايت موارد زير بايد در رويه و روند تنظيم، اجرا و ارزيابي برنامه ملي تضمين شود:

ـ حضور كثرت‌گرايانه جامعه (از جمله سازمان‌هاي غيردولتي)؛

ـ شفافيت عملكردها؛

ـ پاسخگويي عمومي؛

ـ مشاركت دموكراتيك.

كليه اقدامات دولتي بايد استقلال و خودمختاري سازمان‌هاي مختلف را در اجراي برنامه ملي محترم شمارند.

2ـ اصول فعاليت‌هاي آموزشي

كليه فعاليت‌هاي آموزشي كه براساس برنامه ملي انجام مي‌شود بايد به شكوفا شدن موارد زير منتهي گردد:

ـ احترام و ارزش قائل شدن به تفاوت‌ها و مخالفت با تبعيض بر مبناي نژاد، اصالت ملي يا قومي، جنس، مذهب، سن، شرايط اجتماعي، فيزيكي يا رواني، زبان، وضعيت جنسي و غيره؛

ـ گفتار و رفتار غير تبعيض آميز؛

ـ احترام و ارزش قائل شدن براي تنوع عقايد؛

ـ تعليم و ياددهي مشاركتي؛

ـ تبديل هنجارهاي حقوق بشري به رفتارهايي در زندگي روزانه؛

ـ آموزش تخصصي مربيان؛

ـ توسعه و تقويت ظرفيت‌هاي ملي و تخصص براي اجراي مؤثر برنامه.[60]

2- اخوان زنجاني، همان منبع، ص93.

3- See: Delanty Gerard and Chris Rumford, “Political Globalization”, in: the Blackwell Companion to Globalization, edited by: Georgy Ritzer Massachasetts: Blackwell Publishing, 2007, p.414.

1- همان، ص 93.

2- مطرح ساختن طرح سپر دفاع موشكي توسط كلينتون نيز ناشي از همين وضعيت مخصوص مي‌باشد.

1ـ فاخري، مهدي، جهاني شدن و سياست خارجي با تاكيد بر جمهوري اسلامي ايران، فصلنامه سياست خارجي، سال چهاردهم، شمارۀ 2، دفتر مطالعات سياسي و بين‌المللي، تابستان 1379، صص 559 – 558.

2- Global Commons

3ـ نقیبی مفرد، حسام، حکمرانی مطلوب در پرتو جهانی شدن حقوق بشر، تهران، شهر دانش، 1389، ص 48.

4ـ واژه Culture در اصل به معناي كشت و كار بیا پرورش بوده است. اين معنا هنوز در واژه‌هايي چون Agriculture (كشاورزي) و Horticulture (باغ داري) وجود دارد. واژه «كولتور» در مورد جامعه‌اي بشري، از حدود سال 1750 براي نخستين بار در زبان آلماني به كار رفته است. معناي نخستين آن به کشت و پيشرفت بود ولي رفته رفته معناي علمي تازه و ويژه‌اي به خود گرفت، اين معنا به دسته اي از ويژگي‌ها و دستاوردهاي جوامع انساني و درنتيجه، همه بشريت اشاره دارد كه با سازوكارهاي وراثت زيستي انتقال پذيرند. نك: آشوري، داريوش، تعريف‌ها و مفهوم فرهنگ، تهران، آگه، 1380، ص 5.

1- Lowie

2- Malinovsky

3- Talcott parsons

4ـ رباني، رسول و احمدي، يعقوب، جهاني شدن و آينده فرهنگ‌هاي بومي، اطلاعات سياسي و اقتصادي، شماره 216 – 215، 1384، صص 39 – 38.

1ـ شهرام نیا، همان منبع، صص 106 ـ 108.

1ـ اخوان زنجاني، همان منبع، ص 115.

2ـ همان منبع، صص 131 – 130. همچنين، نك:

Tomlison, John, Culture Globalization, in: The Blackwell companion to Globalization edited by: George Ritzer, Massachusetts: Blackwell publishing, 2007, p.352.

1- See: D.Germain, Randall and kenny michael, the ldea of Global civil society politics and Ethics in a Globalization Era, Landon: Routledge, 2005. And also see: keane, John Global civil Society? cambridge: cambridge University Press, 2003.London.

2- International covenant on civil and political Rights, adopted 19 dec. 1966, G.A.Res 2200 (XXI) see: Malcolm D. Evans(ed), Blackstone’s statutes: International law Documents, 7th edition, oxford: oxford universitty press, 2005,p.108.

3- International covenant on Economic, Social and cultural Rights, adopted 19 Dec. 1966, UN Doc. A/6316 , 1976. see: I bid , p.101.

4- Boutros Boutros, Ghali (b.1922)

1ـ نريمان، فالي اس، جهانشمولي حقوق بشر در‌ حقوق بشر در پرتو تحولات بين‌المللي (مجموعه مقالات)، ترجمه: حسين شريفي طراز كوهي، تهران، نشر دادگستري، 1377، ص 91.

2ـ ذاكريان، مهدی، جهانشمولي حقوق بشر در نظام نوين بين‌المللي، فصلنامه پژوهشي دانشگاه امام صادق(ع)، شماره 8، 1377، ص 95.

3ـ شريفيان، جمشيد، بين‌المللي شدن حقوق بشر، فصلنامه سياست خارجي، سال 15، شماره 3،‌1380، ص 822.

1ـ آيالالاسو، خوزه، جهاني بودن حقوق بشر، در حقوق بشر و حقوق بشردوستانه: كنكاشي براي جهاني ساختن (مجموعه مقالات)، ترجمه: سلاله حبيبي امين، تهران، انتشارات دانشكده حقوق و علوم سياسي دانشگاه تهران 1382، ص 148.

2ـ دانلي، جک، دموكراسي، توسعه و حقوق بشر، ترجمه: حسين شريفي طرازكوهي، فصلنامه راهبرد، شماره 23، 1381، صص 55-54.

1ـ زماني، سيد قاسم، موازين بين‌المللي حقوق بشر و بازداشت محكومين مالي در ايران، مجله حقوقي، شماره 35، 1385، ص 72.

2- A concise Dictionary of law. Oxford university press, 1990, p 194.

3ـ ضيائي بيگدلي، محمدرضا،‌ حقوق بين‌الملل بشر در آستانه قرن بيست و يكم»، فصلنامه پژوهش حقوقي و سياست، سال 2 – 1، شماره 3 ـ 2، 1379، ص157.

4ـ هاشمي، سيد محمد‌، حقوق بشر و آزادي‌هاي اساسي، تهران، ميزان، 1384، صص 203 – 202.

1- Human Dignity

2ـ ‌هاشمي، همان منبع، ص 203.

3_ Liberty

4ـ نك: موحد، محمد علي، در هواي حق و عدالت، از حقوق طبيعي تا حقوق بشر، تهران، نشر كارنامه، 1381، صص 237 – 213.

1ـ ‌هاشمي، همان منبع، صص 210 – 208.

2-Equality

3ـ موحد، محمد علي، همان منبع، صص 212 – 211. همچنين نك:

Haas, Michae, International Human Rights: A comprehensive Introduction, New York: Routlege, 2008, pp. 10 – 37.

1ـ اين تعهدات در بندهاي بعدي منشور اين چنين مشخص شده‌‌اند: حل اختلافات بين المللي با روش‌هاي مسالمت آميز، خودداري از كاربرد زور و كمك به سازمان ملل در هر كاري كه بر حسب مقررات مندرج در منشور انجام مي‌دهد.

2- Boutroso Boutros, Chali; Agenda for Peace, Un, 1992, p.10.

3- Genocide

1ـ شريفيان، جمشيد، راهبرد جمهوري اسلامي ايران در زمينه حقوق بشر در سازمان ملل متحد، چاپ اول، تهران، دفتر مطالعات سياسي و بين‌المللي، 1380، ص41.

1ـ همان، ص 43.

2- Pease, Kelly and Forsyth, David, Human Rights, Humanitarian International and World Politics, HRQ, May 1993, p. 308.

1ـ ذاكريان، مهدي، مفاهيم كليدي حقوق بشر بين‌المللي، تهران، نشر ميزان، چاپ اول، 1383، ص 263.

2ـ دولت‌هايي كه به اعلاميه حقوق بشر رأي ممتنع دادند عبارتند از: ‌«بيلوروسي، چكسلواكي،‌ لهستان، عربستان سعودي، اوكراين، شوروي سابق، اتحاديه افريقاي جنوبي سابق، يوگوسلاوي».

1ـ شريفي طراز كوهي، حسين، حقوق بشر در پرتو تحولات بين‌المللي، چاپ اول، تهران، نشر دادگستر، 1377، ص 91.

2- Jus cogens

3- Human Rights Day

1ـ شريفيان، منبع پیشین، صص 60 – .59

 

1- U.N.The Vienna Declaration and Program of Action the World Conference on humau Rights. 24 June 1993, U.N.Doc. A/conf. 157/24, New York.

2ـ سرنا، کریستینام، گوناگوني فرهنگی و جهان شمول بودن حقوق بشر، ترجمه محمد حسين مظفري، نامه فرهنگ، سال هشتم، شماره دوم، تابستان 1375، ص 148.

3- United Nation, A more secre worldResponsibility of the secretary Genrals High level Panel on Threats, Challenges and change, New York, U.N.Publishings 2004.

1ـ بنگرید به بندهای 285 تا 291 در گزارش گروه کاری.

2ـ موسويان، حسين و گلشن پژوه، محمود رضا، حقوق بشر روندها و نظرها، چاپ اول، تهران، مركز تحقيقات استراتژيك مجمع تشخيص مصلحت نظام، 1387، ص20 – 18.

2- OHCHR

2ـ مركز اطلاعات سازمان ملل متحد، همان منبع، ص 25.

1- United Nation Development Programme (UNDP)

1ـ همان، صص 27 – 26.

2ـ سازمان ملل متحد دوره 2004-1995 را دهه آموزش حقوق بشر اعلام كرده است.

3ـ مهرپور، حسين، نظام بين‌المللي حقوق بشر، تهران، انتشارات اطلاعات، 1377، ص 31.

1ـ انصاري، باقر و همكاران، آموزش حقوق بشر، چاپ اول، تهران، انتشارات مجد، 1388، ص 47 – 44.

1ـ انصاري، همان منبع، ص 48.

زمان اخذ تأمين

قانونگذار در تبصره 2 ماده 306 ق.آ.د.م. اجراي حكم غيابي را منوط به معرفي ضامن كرده است ولي در رابطه با زمان اخذ اين تأمين، سكوت اختيار كرده است. حال اين پرسش مطرح است كه اخذ تأمين در زمان صدور دستور اجرا و صدور اجرائيه است يا در زمان شروع عمليات اجرايي و يا در زمان تحويل محكوم‌به، به محكوم له؟

بعضي صدور اجرائيه را منوط به دادن تأمين مي‌دانند،[1] در صورتي كه به موجب تبصره فوق يكي از شرايط سپردن تأمين، عدم ابلاغ واقعي اجرائيه است؛ بدين معنا كه اگر اجرائيه به صورت واقعي ابلاغ شده باشد، نياز به اخذ تأمين نيست و در غير اين صورت، بايد تأمين اخذ گردد و از آنجايي كه تا قبل از صدور اجرائيه، نحوه ابلاغ آن مشخص نيست، نمي‌‌توان گفت كه اخذ تأمين ضرورت دارد يا نه، لذا اجراي حكم غيابي در تبصره فوق به معناي صدور اجرائيه نمي‌باشد. در حال حاضر نيز دادگاه‌ها عملاً بعد از ابلاغ قانوني اجرائيه و در زمان شروع عمليات اجرايي مبادرت به اخذ تأمين مي‌نمايند، در حالي كه مطابق نظري ديگر اين روش متداول با فلسفه و هدف اخذ تأمين مغاير است زيرا هدف از اخذ تأمين همان گونه كه پيش از اين بيان شد، جبران خسارت ناشي از اجراي حكم غيابي در صورت نقض آن و صدور حكم به نفع محكوم عليه غايب و اعاده وضعيت عمليات اجرايي است و صرف شروع عمليات اجرايي موجب خسارت نمي‌شود؛ زيرا هنوز مالي از اموال غايب يا از تصرف او خارج و تحويل محكوم‌له نگرديده است.[2]

همچنين از آنجايي كه مأخذ نص مذكور در تبصره دو ماده 306 ق.آ.د.م فقه و از جمله حديث جميل‌بن دراج است كه بيان مي‌دارد: «… لايدفع المال الي الذي اقام بينه الا بكفلاء»[3]، بنابراين صرف صدور دستور اجرا، صدور اجرائيه و يا حتي تعقيب عمليات اجرايي نياز به ضامن و تأمين ندارد بلكه تسليم محكوم‌به، به شخص محكوم‌له است كه نيازمند سپردن تأمين مي‌باشد.[4]

به نظر مي‌رسد اين عقيده قابل ايراد است زيرا حتي اگر مأخذ نص مذكور در تبصره دو ماده 306 ق.آ.د.م را هم فقه و احاديث فقهي بيان شده بدانيم، باز از آن جايي كه قانونگذار در تبصره مذكور از عبارت «اجراي حكم غيابي» سخن گفته است و اجراي حكم نيز داراي 2 معناي عام و خاص مي‌باشد كه معناي عام آن شامل ابلاغ اجرائيه دادگاه تا مرحله تحويل محكوم‌به، به محكوم‌له را گويند و در معناي خاص، تحقق بخشيدن مدلول حكم را اجرا مي‌نامند كه شامل ابلاغ نمي‌شود.[5] بنابراين فقط در صورتي كه از عبارت «اجراي حكم» معناي خاص آن، يعني تحقق بخشيدن مدلول حكم و آن هم منحصراً تسليم محكوم‌به، به محكوم‌عليه حكم غيابي مدنظر باشد، نظريه فوق قابل توجيه است ولي اطلاق ماده مذكور و همچنين رويه محاكم، اين نظر را تقويت مي‌كند كه صرف تسليم محكوم‌به، به محكوم‌عليه حكم غيابي، مدنظر قانونگذار نبوده است. بنابراين عبارت اجراي حكم در تبصره مذكور نه تنها شامل تسليم محكوم‌به و تحقق مدلول حكم است بلكه تعقيب عمليات اجرايي را شامل خواهد شد. اما در رابطه با صدور اجرائيه همانگونه كه پيش از اين بيان شد، با توجه به اينكه يكي از شرايط معافيت از پرداخت تأمين، ابلاغ واقعي اجرائيه است، لذا براي صدور اجرائيه نيازي به سپردن تأمين نيست. از اين رو به نظر مي‌رسد بهترين زمان براي اخذ تأمين، بعد از ابلاغ قانوني اجرائيه و قبل از شروع عمليات اجرايي باشد. چنان چه محكوم‌له به لحاظ عدم وجود مال يا اموالي براي محكوم عليه يا عدم دسترسي به آن‌ها در صدر اجراي ماده 2 قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي مصوب 1377[6] و بازداشت محكوم‌ عليه باشد، با توجه به اينكه درخواست اعمال ماده 2 مسبوق به صدور اجرائيه و ابلاغ آن و شروع عمليات اجرايي است، ترديدي نيست كه در اين مورد نيز محكوم‌له پس از ابلاغ قانوني اجرائيه، ضامن معتبر يا تأمين متناسب بسپارد و پس از شروع عمليات اجرايي اگر مالي از محكوم‌عليه بدست نيايد، درخواست بازداشت محكوم عليه را بنمايد. به عبارت ديگر، صدور دستور بازداشت، با توجه به متن قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي، نوعي اجراي حكم است و با توجه به فلسفه تأمين كه جبران خسارت احتمالي غايب است و دليلي ندارد كه اين خسارت منحصر به خسارت مادي و آن هم ناشي از استيفاء محكوم به از اموال غايب باشد بلكه شامل خسارات معنوي نيز مي‌شود.[7] و بازداشت غايب نيز ممكن است موجب ورود خسارت معنوي به وي شود، لذا بايد جهت اعمال ماده دو قانون مذكور تأمين مناسب اخذ شود. بحث ديگر درباره تأمين مناسب يا ضامن معتبر وجود دارد، اين است كه تأمين يا ضمانت تا چه زماني باقي خواهد بود، به عبارت ديگر، از جمله ايراداتي كه به تبصره دو ماده 306 ق.آ.د.م وارد است اين است كه قانونگذار مشخص نكرده است كه در صورت عدم رجوع غايب به تامين اخذ شده جهت اجراي حكم تا چه زماني مي بايد باقي بماند؟

در خصوص اين پرسش با توجه به سكوت قانونگذار و اطلاق تبصره مذكور به نظر مي رسد كه هيچ محدوديتي براي باقي ماندن تامين وجود ندارد. اداره حقوقي قوه قضائيه نيز در يكي از نظرات خود اين چنين اظهار عقيده نموده است: «اجراي حكم غيابي منوط به معرفي ضامن معتبر يا اخذ تامين متناسب از حكم خواهد بود و دليلي كه اعتبار ضمانت نامه يا تامين مذكور را محدود به زمان معين كرده باشد، در دسترس نيست. ناگزير تامين يا تضمين مأخوذه مي بايد تا مراجعه محكوم عليه و اعتراض و صدور حكم قطعي يا ابلاغ واقعي به او مضي مهلت‌هاي واخواهي و تجديدنظر خواهي باقي بماند».[8]

رويه قضايي نيز اين امر را پذيرفته است و در محاكم به همين ترتيب عمل مي شود.[9]

ب) محكوم له مسئول جبران خسارت ناشي از اجراي حكم مي باشد.

دومين اثر اجراي موقت در مورد محكوم له اين مي باشد كه محكوم له مسئول جبران خسارت ناشي از اجراي حكم مي باشد.

با توجه به ماده 307 ق.آ.د.م كه بيان مي دارد: «چنانچه محكوم عليه غايب، پس از اجراي حكم واخواهي نمايد و در رسيدگي بعدي حكم به نفع او صادر شود، خواهان ملزم به جبران خسارت ناشي از اجراي حكم اولي به واخواه مي باشد» مي توان اين چنين نتيجه گرفت كه اخذ تأمين در اجراي حكم غيابي، براي جبران خسارت ناشي از اجراي آن حكم مي باشد اين مبنا به پيروي از فقه و برگرفته از فقه مي‌باشد؛ زيرا در فقه اسلام تسليم محكوم به در احكام غيابي، منوط به معرفي ضامن شده است[10]. به همين جهت قانونگذار نيز به پيروي از فقه در تبصره 2 ماده 306 ق.آ.د.م اجراي حكم غيابي را منوط به معرفي ضامن و يا سپردن تامين مناسب كرده است. همانطور كه بيان شد هدف از اخذ تامين، جبران خسارت ناشي از اجراي حكم غيابي و امكان اعاده وضعيت عمليات اجرايي است، تا اينكه غايب پس از اجراي حكم، تضميني براي جبران خسارت خود داشته باشد. بديهي است چنان چه بعد از واخواهي، حكم غيابي ابرام گردد محكوم له مسئول جبران خسارت نخواهد بود، اما اگر با ارائه مدارك و دلايل موجه از جانب واخواه، حكم غيابي نقض و قطعي شود، طبق قاعده لاضرر و ماده يك قانون مسئوليت مدني، خواهان ملزم به جبران خسارت ناشي از اجراي حكم اولي و انجام عمليات اجرايي در حق واخواه خواهد بود. بنابراين از آنجايي كه ممكن است اشخاص عليرغم اطلاع از اقامتگاه خوانده با عدم اطلاع صحيح آن، دعوايي را بر عليه وي مطرح كرده، حكم غيابي اخذ و آن را اجرا كنند و با اين كار موجب ورود خسارت با خوانده شوند و همچنين براي جلوگيري از سوءاستفاده افراد از قاعده امكان اجراي حكم غيابي تامين اخذ مي گردد و تا زماني كه محكوم له تامين ندهد حكم قابل اجرا نخواهد بود[11].

بند دوم: اثر اجراي موقت براي محكوم‌ عليه

قانونگذار صدور حكم به نفع واخواه در نتيجه واخواهي را موجب جبران خسارت وي توسط خواهان اوليه دانسته است در حالي كه صدور حكم به نفع واخواه در مرحله واخواهي، دليل حقانيت او نيست و چه بسا ممكن است حكم صادره قابل تجديدنظر بوده و خواهان كه واخوانده و محكوم‌عليه حكم صادره در نتيجه واخواهي است از حكم تجديدنظرخواهي و در مرحله تجديدنظر حكم صادره نقض و دوباره حكم به نفع او صادر شود. بديهي است در اين صورت واخوانده يعني خواهان كه در نهايت حاكم شده است، براي استرداد آنچه كه به عنوان خسارت به واخواه پرداخت كرده دچار مشكل و مشقت خواهد شد. بنابراين بايد اجراي ماده 307 را در حالتي تصور نماييم كه حكم صادره به نفع واخواه را به صورت قطعي صادر شود. (مثلاً خواسته بيش از سه ميليون ريال نباشد) و يا با انقضاي موعد تجديدنظر يا طي آن مرحله، قطعيت يافته باشد. در غير اين صورت و با صدور حكم غير قطعي در مرحله واخواهي، خواهان ملزم به جبران خسارت نخواهد بود. واخواه زماني مي‌تواند از خواهان مطالبه خسارت كند كه حكم غيابي به اجرا درآمده و در اثر اجرا خسارتي به وي وارد شده باشد؛ بنابراين اگر فقط با عمليات اجرايي شروع و مدلول حكم اجرا نشده باشد، امكان مطالبه خسارت از خواهان نخواهد بود. مضافاً در صورتي كه واخواه مدعي ورود ضرر در اثر اجراي حكم غيابي باشد، به نظر مي‌رسد بدون طرح دعوا به موجب دادخواست و اثبات آن، حكمي عليه خواهان صادر نخواهد شد. به عبارتي ديگر مطالبه خسارت مستلزم تقديم دادخواست است. آن اداره در خصوص مطالبه خسارت توسط كسي كه حكم فرجام خواسته وي به علت درخواست فرجام‌خواه مدتي بلااجرا ماند، طي نظريه شماره 4018/7- 12/8/63 اعلام نموده است: مدعي ضرر بايد تقديم دادخواست، ضرر و زيان خود را مطالبه و در صورتي كه حكم به نفع وي صادر شود، محكوم‌به از تأمين مأخوذه از فرجام‌خواه استيفا خواهد شد.[12]

در موارد مشابه نيز اكثريت قريب به اتفاق قضات دادگاه‌هاي حقوقي 2 وقت تهران نيز در تاريخ 6/12/66 در ارتباط به تأميني كه معترض ثالث مي‌سپارد و تحويل آن به محكوم‌له سابق اعلام داشتند تأميني كه بابت تأخير اجراي حكم از ناحيه معترض ثالث سپرده مي‌شود در فرض محكوميت او در صورتي به محكوم‌له سابق پرداخت مي‌شود كه وي با تقديم دادخواست و اقامه دعوا، ورود خسارت و ضرر و زيان ناشي از تأخير اجراي حكم را اثبات نمايد.[13]

از مفاد ماده 324 ق.آ.د.م نيز مي‌توان استفاده كرد كه مطالبه خسارت مستلزم طرح دعوا و تقديم دادخواست است.[14]

مبحث دوم: اجراي دائم

اجراي حكم داراي دو معناي اخص و عام مي‌باشد. اجراي حكم به معناي اخص عبارت است از تحقق بخشيدن مدلول حكم از قبيل گرفتن محكوم‌به از محكوم‌عليه و دادن آن به محكوم‌له و يا تخليه ملك و مانند آن. اجراي حكم به معناي عام عبارت از اقدام به عمليات اجرايي از ابلاغ اجرائيه تا مرحله تحويل مال به محكوم‌له است. به عبارت ديگر تفاوت اجراي حكم به معني عام يا خاص در اين است كه در مفهوم عام، ابلاغ اجرائيه نيز وجود دارد. در مورد اجراي دائم نيز همانطور كه در گفتار اول بيان شده مي‌بايستي شرايطي وجود داشته باشد از جمله: ابلاغ حكم صادره و قطعيت آن و تقاضاي اجراي حكم از رأي صادره و معين بودن موضوع حكم.

گفتار اول: شرايط اجراي دائم

مطابق ماده 1 قانون اجراي احكام مدني: هيچ حكمي از احكام دادگاه‌هاي دادگستري به موقع اجرا گذارده نمي‌شود، مگر اينكه قطعي شده يا قرار اجراي موقت آن در مواردي كه قانون معين مي‌كند صادر شده باشد. اين ماده در مورد شرايط اجراي حكم صحبت مي‌كند و اعلام مي‌دارد كه براي اجراي حكم نياز به 5 شرط مي‌باشد: 1. ابلاغ حكم 2. قطعيت حكم 3. تقاضاي اجراي حكم 4. معين بودن موضوع حكم 5. صدور اجرائيه و ابلاغ آن

صدور اجرائيه آخرين شرط براي تحقق اجراي حكم مي‌باشد، مطابق م 34 ا.ا.م «همين كه اجرائيه به محكوم‌عليه ابلاغ شده محكوم عليه مكلف است ظرف 10 روز مفاد آن را به موقع اجرا بگذارد». مقصود اين است كه محكوم‌عليه بايد حكم دادگاه را طوعاً اجرا كند مثلاً اگر حكم دادگاه بر عليه ملكي صادر شده باشد، از محل خلع يد كرده آن را تحويل محكوم له دهد و اگر حكم دادگاه پرداخت بدهي باشد، آن را بپردازد و چنانچه بدهي وجه نقد باشد و نتواند آن را بپردازد، در دايره اجرا حاضر شده: «ترتيبي براي پرداخت محكوم‌به بدهد … ». تا محكوم له را راضي نمايد. اين ترتيب ممكن است به صورت تقسيط بدهي باشد يا تمديد مهلت پرداخت و غيره كه مراتب در پرونده اجرا منعكس شده و برابر آن رفتار خواهد شد. در صورت عدم توانايي به انجام آن، محكوم‌عليه مكلف است يكي از اقدامات زير را انجام دهد:

  1. چنانچه قادر به پرداخت وجه نقد نباشد: «مالي معرفي كند كه اجراي حكم و استيفاي محكوم‌له از آن ميسر باشد … ».
  2. در صورتي كه خود را قادر به اجراي مفاد اجرائيه نداند بايد ظرف مهلت مزبور (10 روز) صورت جامع دارايي خود را به قسمت اجرا تسليم كند ولي اگر مالي ندارد صريحاً اعلام كند … ». و پس از آن مكلف است هر موقع كه به تأديه تمام يا قسمتي از بدهي خود متمكن گردد، آن را بپردازد.
  3. چنانچه محكوم‌عليهي به وظايف خود عمل نكند، محكوم‌له مي‌تواند بعد از ابلاغ اجرائيه و قبل از انقضاي مهلت 10 روز اموال محكوم‌عليه را براي تأمين محكوم‌به، به قسمت اجرا معرفي كند و قسمت اجرا مكلف به قبول آن است. پس از انقضاي مهلت مزبور نيز در صورتي كه محكوم‌عليه مالي معرفي نكرده باشد كه اجراي حكم و استيفاي محكوم‌به از آن ميسر باشد، محكوم‌له مي‌تواند هر وقت مالي از محكوم‌عليه به دست آيد، استيفاي محكوم‌به را از آن مال بخواهد (تبصره 1 ماده 35 ق.ا.ا.م).

هرگاه محكوم‌به عين معين منقول يا غيرمنقول بوده و تسليم آن به محكوم‌له ممكن باشد، دادورز عين آن را گرفته و به محكوم‌له مي‌دهد (ماده 42 ق.ا.ا.م) چنانچه كسر و نقصاني در آن حادث شده باشد، محكوم‌له حق مراجعه به محكوم عليه براي جبران خسارت وارده خواهد داشت ولي بايد به طرح دعوا به وسيله دادخواست مطالبه شود. اگر محكوم‌به قابل تجزيه باشد، دادورز همان را گرفته و به محكوم‌له مي‌دهد. «اگر محكوم‌به مذكور تلف شده يا به آن دسترسي نباشد، قيمت آن با تراضي طرفين و در صورت عدم تراضي به وسيله دادگاه تعيين و طبق مقررات قانون اجراي احكام مدني از محكوم عليه وصول مي‌شود، هرگاه محكوم‌له قابل تقديم نباشد، محكوم‌له مي‌تواند دعواي خسارت اقامه نمايد».

در احكام غيرمالي عمليات اجرايي به طرق گوناگون انجام مي‌گيرد:

  1. اگر به درخواست يكي از مالكان حكم بر خلع يد شش دانگ ملك مشاع صادر شود و محكوم‌عليه در تمام آن متصرف باشد، دادورز او را از تمام ملك خلع يد مي‌كند.
  2. اگر به هنگام تخليه، ملك در تصرف شخصي غير از محكوم عليه باشد، دادورز بايد بدون توجه به شخصيت متصرف آن را تخليه كند زيرا حكم بر تخليه ملك صادر شده و شخصيت متصرف آن ملحوظ نبوده است. در غير اين صورت ممكن است حكم صادر شده مورد سوء استفاده قرار گيرد: بيش از اجراي حكم، متصرف فوراً ملك را تخليه كرده، آن را به تصرف شخص ديگر بدهد و اجراي حكم مواجه با اشكال شود يا اين كه مستأجر پس از اجاره نامه، با خانواده خود در آن مستقر شود و پس از انقضاي مدت اجاره، خود از آن خانه خلع يد كند (تخليه ناقص) ولي افراد خانواده خود را در آن باقي گذارد. از اين رو ماده 44 ق.ا.ا.م مقرر مي‌دارد: «اگر عين محكوم‌به در تصرف كسي غير از محكوم‌عليه باشد، اين امر مانع اقدامات اجرايي نيست مگر ادعا كند كه ملك در رهن يا وثيقه اوست يا مستأجر يا مالك منافع آن است. در اين صورت به دستور قسمت دوم ماده مذكور: «دادورز يك هفته به او مهلت مي‌دهد تا به دادگاه صلاحيتدار مراجعه كند، در صورتي كه ظرف 15 روز از تاريخ مهلت مذكور، قرار دائر به تأخير اجراي حكم به قسمت اجرا ارائه نگردد، عمليات اجرايي ادامه خواهد يافت». اين ترتيب نسبت به اموال منقول هم اجرا مي‌شود، مثلاً اگر موضوع اجرائيه تسليم اتومبيلي باشد كه در تصرف فروشنده نبود بلكه در تصرف شخص ثالث باشد، دادورز آن را از شخص ثالث اخذ و به خريدار مي‌دهد، مگر اينكه ثالث مدعي حقي باشد كه مهلت 15 روز لازم را به او مي‌دهد.

گفتار دوم: آثار اجراي دائم

با صدور و قطعيت حكم، دعوا فيصله مي‌يابد و با اجراي حكم، مديونيت محكوم‌عليه رفع مي‌گردد و به اين ترتيب راه اقامه و رسيدگي مجدد به چنين دعوايي، بسته مي‌شود.

اين مهم معمولاً با ايراد امر قضاوت شده كه از سوي خوانده، كه علي القاعده قبلاً در دعوا پيروز گرديده و مطرح مي‌شود و دادگاه به نوبه خود، چنانچه دعواي اقامه شده را امكان دعوا تشخيص بدهد، نسبت به صدور قرار رد دعوا اقدام مي‌نمايد. در حقيقت به موجب بند 6 ماده 84 ق.آ.د.م يكي از مواردي كه خوانده مي‌تواند ضمن پاسخ به ماهيت دعوا ايراد نمايد وقتي است كه «دعواي طرح شده سابقاً بين همان اشخاص يا اشخاصي كه اصحاب دعوا قائم مقام آنها هستند، رسيدگي شده نسبت به آن حكم قطعي صادر شده باشد». دادگاه در صورت پذيرش ايراد، به موجب ماده 89 ق.ج نسبت به صدور قرار رد دعوا اقدام مي‌كند. بنابراين مي‌توان از آثار اجراي دائم رفع مديونيت محكوم‌عليه و اعتبار امر مختومه حكم صادره دانست.

 

مبحث سوم: تأثير واخواهي در اجراي حكم غيابي

يكي از آثار مهم و انكارناپذير طرق عادي شكايت كه واخواهي نيز از آن جمله است، اثر تعليقي است، بدين معنا كه اولاً: اجراي حكم متوقف بر انقضاي مهلت واخواهي و عندالاقتضاء پژوهش است و ثانياً: در صورت اقامه واخواهي و پذيرش آن توسط دادگاه درخواست اجراي رأي غيابي تا صدور رأي واخواهي ممتنع خواهد بود و در صورت شروع اجرا، اجرا متوقف خواهد گرديد. اما اثر تعليقي واخواهي با عنايت به ماده 306 ق.ج و تبصره هاي آن بسته به اينكه رأي غيابي به محكوم عليه غايب ابلاغ واقعي يا قانوني شده و اينكه واخواهي در مهلت يا خارج از آن صورت گرفته باشد متفاوت است.

به محض پايان يافتن مهلت واخواهي، حتي در صورتي كه حكم غيابي ابلاغ قانوني شده، چنانچه رأي قابل پژوهش نباشد، محكوم‌له مي تواند درخواست اجراي حكم غيابي را بنمايد. اما غايب مي تواند به دو دليل، خارج از مهلت واخواهي نمايد. يكي به ادعاي وجود عذر موجه كه در اين صورت چنانچه دادگاه عذر وي را موجه تشخيص دهد اجراي حكم متوقف خواهد شد (م 306 ق.ج) و ديگري ادعاي عدم اطلاع از مفاد رأي كه در اينصورت نيز «… دادگاه بدواً خارج از نوبت در اين مورد رسيدگي نموده قرار رد يا قبول دادخواست را صادر مي كند. قرار قبول دادخواست مانع اجراي حكم خواهد بود.» (تبصره 1 ماده 306).

گفتار اول: توقف ناشي از واخواهي در مهلت

مطابق ماده 306 ق.ج «مهلت واخواهي از احكام غيابي براي كساني كه مقيم كشورند بيست روز و براي كساني كه خارج اقامت دارند دو ماه از تاريخ ابلاغ خواهد بود».

حكم غيابي در صورت امكان، مي بايست به محكوم عليه غايب ابلاغ واقعي شود. در اين صورت مهلت واخواهي براي اشخاص مقيم كشور بيست روز و براي اشخاص مقيم خارج دو ماه از تاريخ ابلاغ واقعي خواهد بود، لذا چنانچه خوانده در خارج از مهلت مقرر اقدام به واخواهي كند، دادگاه صادر كننده رأي قرار رد دادخواست واخواهي را صادر خواهد نمود، مگر اينكه خوانده مدعي وجود عذر موجه باشد.[15] چنانچه حكم غيابي با محكوم عليه ابلاغ واقعي شده باشد اجراي حكم تا پايان مهلت واخواهي، يعني حسب مورد بيست روز يا دو ماه معلق خواهد شد. بدين ترتيب محكوم‌له نمي‌تواند از دادگاه در مهلت ياد شده، اجراي حكم غيابي را درخواست نمايد. حال اگر غايب در مهلت مقرر اقدام به واخواهي نمايد اجراي حكم تا زمان ابلاغ رأي صادره در دادرسي واخواهي موقوف خواهد بود. با توجه به مفاد مواد 305 الي 308 قانون آئين دادرسي مدني يكي از آثار واخواهي تعليق در اجرا مي باشد، بدين معنا كه وقتي براثر واخواهي دادگاه دوباره دعوا را مورد رسيدگي قرار دهد اجراي حكم غيابي تا زماني كه رسيدگي ادامه دارد معلق مانده تا رسيدگي غيابي خاتمه يابد.

گفتار دوم: توقف ناشي از واخواهي خارج از مهلت:

مطابق ماده 306 ق.آ.د.م[16]، واخواه بايد مهلت را در واخواهي خود رعايت كند؛ در غير اين صورت دادخواست واخواهي او خارج از مهلت تلقي و مطابق مقررات مربوط به تجديدنظر با آن رفتار خواهد شد. مگر اينكه تأخير او در واخواهي به علت يكي از معاذير مذكور در ماده 306 باشد. در صورتي كه دادگاه معاذير را موجه تشخيص دهد، با صدور قرار قبولي دادخواست واخواهي، اجراي حكم غيابي نيز متوقف مي‌گردد.

بند اول: مهلت واخواهي در صورت وجود عذر موجه

براساس ماده 306 ق.آ.د.م به محكوم‌عليه غايبي كه به سبب عذرموجه نتوانسته در مهلت مقرر واخواهي نمايد، اين اجازه داده شده است كه خارج از مهلت مقرر نيز دادخواست واخواهي را تقديم نمايد.

در اين صورت واخواه بايد جهات عذر و دليل موجه بودن آن را، ضمن دادخواست واخواهي، به دادگاه صادر كننده حكم غيابي اعلام نمايد. تشخيص موجه بودن يا نبودن عذر به عهده دادگاه رسيدگي كننده به واخواهي است. بنابراين دادگاه ابتدا اين موضوع را مورد رسيدگي قرار داده و در صورتي كه آن را موجه تشخيص دهد قرار قبولي دادخواست واخواهي را صادر مي كند و به استناد قسمت اخير ماده مذكور اجراي حكم غيابي نيز متوقف مي شود البته گفته شده است: «قرار توقف اجراي حكم طبق اصول كلي مذكور در ماده 2 ق.آ.د.م بايد مبسوق به درخواست محكوم عليه باشد.»[17] ولي به نظر مي رسد اين مطلب قابل پذيرش نيست زيرا از عبارت «و اجراي حكم نيز متوقف مي شود». چنين مستناد مي گردد كه هر گاه دادگاه ادعاي معذور بودن را موجه تشخيص داد و قرار قبولي دادخواست واخواهي را صادر نمود، توقف اجراي حكم را نيز مي دهد.[18] همچنين گفته شده است كه صرف صدور قرار قبول دادخواست واخواهي، مانع اجراي حكم غيابي است و نيازي به صدور قرار توقف اجري حكم نيست[19]. از ظاهر ماده 306 ق.آ.دم چنين استنباط مي شود كه اعمال معاذير قانوني فقط در صورتي ممكن است كه ابلاغ بصورت واقعي انجام شده باشد، ليكن برخي معتقدند كه محكوم‌عليه حكم غيابي، در مورد ابلاغ قانوني هم اگر ادعاي عدم اطلاع از حكم داشته باشد مي تواند از چنين معاذيري استفاده كند اما در ابلاغ قانوني زمان آگاهي از حكم زمان ابلاغ واقعي با او است[20]. بنظر مي‌رسد با توجه به اينكه در مورد ابلاغ قانوني حكم، صرف اثبات عدم اطلاع از حكم كافي براي پذيرش واخواهي است، نيازي به اثبات عذرهاي موجه مذكور در ماده 306 ق.آ.د.م نباشد.

اولين مورد از معاذير قانوني مذكور در ماده 306 ق.آ.د.م بيماري و مرضي است كه مانع از حركت باشد. در اين خصوص بايد گفت كه ظاهر بند 1 ماده 306 ق.آ.د.م دلالت دارد كه بيماري شخص واخواه مدنظر قانونگذار بوده است؛ چرا كه برخلاف بند 2 اين ماده قانوني، نامي از والدين يا همسر يا فرزند وي به ميان نياورده است.

دومين مورد از معاذير قانوني فوت يكي از والدين يا همسر يا اولاد شخص غايب مي باشد، يعني خويشاوندان درجه اول، بنابراين فوت عمو و يا حتي برادر و خواهر را نمي توان در اين خصوص عذر موجه شناخته شود.

مورد بعدي حوادث قهريه از قبيل سيل، زلزله و حريق است كه براثر تقديم دادخواست واخواهي در مهلت مقرر ممكن نباشد و آخرين مورد از معاذير قانوي توقيف يا حبس بودن بنحوي است كه نتوان در مهلت مقرر دادخواست واخواهي تقديم كرد. «توقيف به معني بازداشت است و حبس به معني زنداني شدن براي مدتي معين يا نامحدود است. لذا عبارت «بازداشت و يا زنداني» مناسب تر از «توقيف يا حبس» است.[21] قبلاً براي مواعد قانوني هيچ عذري قابل پذيرش نبود و محكوم عليه مي بايست چنين اتفاقاتي را پيش‌بيني مي كرد، اما اكنون در راستاي توجه بيشتر به صاحبين اين موارد، بيان شده است، ولي بهتر بود كه حداقل در مورد برخي از موارد كه امكان توكيل وجود دارد به عنوان عذر موجه ذكر نشود. (مانند مرضي كه مانع حركت است).

در رابطه با عذر مذكور اين ايراد وارد است كه چرا به رغم اينكه تقديم دادخواست واخواهي به دفتر بازداشتگاه ممكن است، ولي قانونگذار اين مورد را جز معاذير قانوني دانسته است. براي رفع اين ايراد گفته شده است كه توقيف و حبس در صورتي عذر موجه محسوب مي شود كه امكان تقديم دادخواست واخواهي به دفتر بازداشتگاه وجود نداشته باشد، مانند اينكه محكوم عليه در محل هاي غيرمجاز و يا توسط اشخاص غيرمجاز توقيف يا حبس شده باشد[22].

پاسخ ديگري كه به ايراد مذكور داده شده است اين مي باشد كه قانونگذار در ارتباط با واخواهي، تقديم دادخواست، به دفتر بازداشتگاه را مقرر نداشته است تا بگوييم چرا توقيف بودن را موجب عذر دانسته است، و پيش‌بيني تقديم دادخواست صرفاً در مورد دادخواست تجديدنظر صورت گفته است و چون شرايط ايجاد كننده طرح دادخواستي با شرايط ايجابي براي دادخواست تجديدنظر متفاوت است نمي‌توان به قانونگذار در اين خصوص ايراد وارد نمود به نظر مي رسد پاسخ اول صحيح‌تر مي باشد، زيرا برخلاف آنچه در استدلال دوم بيان شد، در واخواهي نيز امكان تقديم دادخواست به دفتر بازداشتگاه مي باشد، زيرا همانطور كه در مبحث ماهيت واخواهي گفته شد واخواهي از حيث احكام از مقررات ديگر قانون آئين دادرسي تبعيت مي كند به علاوه در ماده 77 ق.آ.د.م بيان شده: «در صورتي كه خوانده در بازداشتگاه يا زندان باشد، دادخواست و اوراق دعوا به وسيله اداره زندان به نامبرده ابلاغ خواهد شد.» اين امر فقط منحصر به ابلاغ دادخواست نمي باشد، بلكه در زندان، دفتر بازداشتگاه موظف است كه دادخواست واخواهي را نيز از زنداني بپذيرد علت سكوت قانونگذار در اين خصوص شايد ناشي از بداعت امر و يا بدليل تسامح قانونگذار باشد؛ مانند بسياري از احكام واخواهي كه مسكوت مانده و براي يافتن حكم آن، از ملاك موارد ديگر در آن خصوص استفاده مي شود پرسش ديگري كه قابل طرح است اين مي باشد كه در صورت وجود هر يك از معاذير قانوني، مهلت شكايت از رأي چگونه احتساب مي شود؟ براي مثال چنانچه پس از ابلاغ حكم و قبل از انقضاء مهلت شكايت، مرض مانع حركت عارض محكوم عليه گردد، آيا پس از رفع مانع مزبور مهلت جديد شروع مي شود؟ در اين خصوص گفته شده است كه ملاك مواد 337 و 338 ق.آ.د.م و تبصره ذيل ماده 490 اين قانون پاسخ مثبت را تاييد مي كند. بنابراين به عنوان مثال در مورد فوت يكي از والدين يا … مي توان پذيرفت كه مدت معذوريت محكوم‌ عليه مدتي است كه عرفاً مراسم ترحيم برپا مي شود[23].

بند دوم: مهلت واخواهي در صورت حجر، ورشكستگي يا فوت محكوم عليه

با توجه به ملاك ماده 337 ق.آ.د.م[24] در رابطه با تجديدنظر خواهي مي توان گفت چنانچه محكوم‌عليه حكم غيابي، پس از صدور رأي و قبل از ابلاغ آن محجور، ورشكسته يا فوت شود، حكم دادگاه بايست، حسب مورد در رابطه با ورشكسته با مدير تصفيه، در مورد محجور به قيم و در مورد متوفي به وارث وي ابلاغ شود و در اين موارد مهلت واخواهي، از تاريخ ابلاغ حكم غيابي به افراد مذكور در نظر گرفته مي‌شود.

با توجه به ملاك ماده 338 ق.آ.د.م[25] در رابطه با تجديدنظرخواهي مي‌توان گفت كه در صورتي كه محكوم‌عليه حكم غيابي پس از ابلاغ رأي محجور، ورشكسته يا فوت شود، چنانچه هر يك از اين وقايع قبل از انقضاي مهلت واخواهي  محقق شده باشد و محكوم‌عليه حكم غيابي، واخوهي ننموده باشد. رأي بايد، حسب مورد به نمايندگان قانوني و قائم مقامان مربوط، ابلاغ شود و مهلت واخواهي از تاريخ ابلاغ حكم غيابي براي كسي كه از وي رفع حجر شده است شروع مي‌گردد.

 

[1] – مدني، سيد جلال‌الدين، ج 2، منبع پيشين، ص 360

[2] – مهاجري، علي، حكم غيابي، منبع پيشين، ص 152

[3] – پرداخت بدهي به طلبكاران منوط به اخذ كفيل است، وسايل الشيعه، ج 18، ص 216، به نقل از سيد مصطفي محقق داماد، قواعد فقه 3، بخش قضايي، چاپ اول، تهران، انتشارات مركز نشر علوم اسلامي، 1377، صص 234-235

[4] – شمس، عبدالله، ج 2، منبع پيشين، ص 331

[5] – جعفري لنگرودي، ج 1، منبع پيشين، ص 528

 

[6] – ماده 2 قانون نحوه اجراي محكوميت‌هاي مالي مصوب 1377 مقرر‌مي دارد: «هر كس محكوم به پرداخت مالي به ديگران شود، چه به صورت استداد عين يا قيمت يا مثل ان و يا ضرر و زيان ناشي از جرم يا ياديه و آن را تأديه ننمايد، دادگاه او را الزام به تأديه نموده و چنانچه مالي از او در دسترس باشد، آن را ضبط و به ميزان محكوميت از مال ضبط شده استيفاء مي‌نمايد و در غير اين صورت بنا به تقاضاي محكوم‌له، ممتنع را در صورت كه معسر نباشد تا زمان تأديه حبس خواهد كرد»

[7] – خالقيان، جواد، منبع پيشين، ص 293

[8]– نظر شماره 901/7/17/2/81 اداره حقوقي، نقل از رحيمي اصفهاني، عباسعلي، مجموعه آئين دادرسي مدني،  ج 1، چاپ چهارم،  اداره كل تدوين و تستيع مولفين و مقررات رياست جمهوري، 1381 ص 150

[9] – در خصوص اينكه تا چه زماني تأمين يا ضامن ادامه مي‌يابد، با توجه به اينكه فلسفه تأمين يا ضامن معتبر جبران خسارت ناشي از اجراي حكم وفق مقررات ماده 307 ق.آ.د.م مي‌باشد و با توجه به فتواي حضرت امام (ره) در تحرير الوسيله به نظر مي‌رسد تأمين يا ضامن مأخوذه تا زمان حضور محكوم عليه غايب، ادامه مي‌يابد. مجموعه نشست‌هاي قضايي، ج 10، ص 36، و نظريه كميسيون نشست قضايي 8 ، جلد 9، ص 280، (دفتر بررسي تهيه و تدوين متون آموزشي و معاونت آموزش و تحقيقات قوه قضائيه، مجموعه نشست‌هاي قضايي (مسايل آئين دادرسي مدني 1 و 2)، معاونت آموزش و تحقيقات قوه قضائيه، قم، چاپ اول، سال 1382)

[10]– جعفري لنگرودي، محمدجعفر، مبسوط در ترمينولوژي، ج 2، ش 2/35/4

[11]– چنانچه محكوم‌له نتواند براي اجراي حكم غيابي ضامن معرفي نمايد و يا نتواند تامين مناسبي توديع نمايد، حكم غيابي قابل اجرا نخواهد بود. نظريه شماره 4139/7-22/9/79 اداره حقوقي قوه قضائيه به نقل از رحيمي اصفهاني، عباسعلي، مجموعه آئين دادرسي مدني، ج1، چاپ4، اداره كل تدوين و تنقيح قوانين و مقررات رياست جمهوري، ص150

[12] . نظريات مشورتي اداره حقوقي در زمينه مسائل مدني، ص 43، انتشارات روزنامه رسمي، 1370 ، به نقل از كتاب مبسوط در آيين دادرسي مدني جلد 3 دكتر مهاجري

[13] . نوبخت، يوسف، انديشه‌هاي قضايي، چاپ پنجم، ص 66 ، انتشارات كيهان، 1376

[14] . ماده 324 ق.آ.د.م: «در خصوص تأمين اخذ شده از متقاضي دستور موقت يا رفع اثر از آن، چنانچه ظرف يك ماه از تاريخ ابلاغ رأي نهايي براي مطالبه خسارت طرح دعوا نشود، به دستور دادگاه از مال مورد تأمين رفع توقيف خواهد شد».

[15] – مشير، سيد مرتضي، مقاله بحثي درباره احكام غيابي، مجله كانون وكلا، مهر و آبان و آذر 1346، شماره 146

[16] – ماده 306 ق.آ.د.م بيان مي‌دارد: «مهلت واخواهي از احكام غيابي براي كساني كه مقيم كشورند بيست روز و براي كساني كه خارج از كشور اقامت دارند دو ماه از تاريخ ابلاغ واقعي خواهد بود، مگر اينكه معترض به حكم ثابت نمايد عدم اقدام به واخواهي در اين مهلت به دليل عذر موجه بوده است. در اين صورت بايد دلايل موجه بودن عذر خود را ضمن دادخواست واخواهي به دادگاه صادر كننده رأي اعلام نمايد. اگر دادگاه ادعا را موجه تشخيص داد، قرار قبول دادخواست واخواهي را صادر و اجراي حكم نيز متوقف مي‌شود.

جهات زير عذر موجه محسوب مي‌گردد:

  1. مرضي كه مانع حركت است.
  2. فوت يكي از والدين يا همسر يا اولاد
  3. حوادث قهريه از قبيل سيل، زلزله و حريق كه بر اثر آن تقديم دادخواست واخواهي در مهلت مقرر ممكن نباشد.
  4. توقيف يا حبس بودن به نحوي كه نتوان در مهلت مقرر، دادخواست واخواهي تقديم كرد.

تبصره 1: چنانچه ابلاغ واقعي به شخص محكوم‌عليه ميسر نباشد و ابلاغ قانوني به عمل آيد، آن ابلاغ معتبر بوده و حكم غيابي پس از انقضاي مهلت قانوني و قطعي شدن به موقع اجرا گذارده خواهد شد. در صورتي كه حكم ابلاغ واقعي نشده باشد و محكوم‌عليه مدعي عدم اطلاع از مفاد رأي باشد، مي‌تواند دادخواست واخواهي به دادگاه صادر كننده حكم غيابي تقديم دارد. دادگاه بدواً خارج از نوبت در اين مورد رسيدگي نموده، قرار رد يا قبول دادخواست را صادر مي‌كند. قرار قبول دادخواست، مانع اجراي حكم خواهد بود.

تبصره 2: اجراي حكم غيابي منوط به معرفي ضامن معتبر يا اخذ تأمين متناسب از محكوم‌له خواهد بود. مگر اينكه دادنامه يا اجرائيه به محكوم‌عليه غايب ابلاغ واقعي شده و نامبرده در مهلت مقرر از تاريخ ابلاغ دادنامه واخواهي نكرده باشد.

[17]– شمس، عبدالله، ج 2، منبع پيشين، ص 326

[18]– بهرامي، بهرام، منبع پيشين، ص 15

[19]– زراعت، عباس، آئين دادرسي مدني در نظام حقوق كنوني، منبع پيشين، ص 980

[20]– مدني، سيدجلال الدين، آئين دادرسي مدني، ج2، چاپ اول، انتشارات پايدار، 1379، ص 361

[21]– بهرامي، بهرام، منبع پيشين، ص 31

[22]– شمس، عبدالله، ج 2، منبع پيشين، ص 374

[23] – شمس، عبدالله، ج 2، منبع پيشين، ص 374

[24] – ماده 337 ق.آ.م بيان مي‌دارد: «هرگاه يكي از كساني كه حق تجديدنظرخواهي دارند قبل از انقضاي مهلت تجديدنظر، ورشكسته يا محجور يا فوت شود، مهلت جديد از تاريخ ابلاغ حكم يا قرار در مورد ورشكسته به مدير تصفيه و در مورد محجور به قيم و در صورت فوت به وراث يا قائم مقام يا نماينده قانوني وارث شروع مي‌شود».

[25] – ماده 338 ق.آ.م بيان مي‌دارد: «اگر سمت يكي از اشخاص كه به عنوان نمايندگي از قبيل ولايت يا قيموت و يا وصايت در دعوا وخامت داشته‌اند قبل از انقضاي مدت تجديدنظرخواهي زايل گردد، مهلت مقرر از تاريخ ابلاغ حكم يا قرار به كسي كه به اين سمت تعيين مي‌شود، شروع خواهد شد. و اگر زوال اين سمت به واسطه رفع حجر باشد، مهلت تجديدنظرخواهي از تاريخ ابلاغ حكم يا قرار به كسي كه از وي رفع حجر شده است، شروع مي‌گردد».

مبناي حقوقي تجويز اجراي حكم غيابي- مستمر بودن دادرسي و…

مبناي حقوقي تجويز اجراي حكم غيابي

قانونگذار به منظور تنظيم و تنسيق رفتار اجتماعي افراد، به فراخور مقتضيات زمان و مكان، همواره ناگريز از تبيين قاعده‌‌اي بوده‌اند كه ضمن دربردارندگي اصول معتدل و تأمين نظم عمومي جامعه به مفهوم بسيط عدالت و انصاف نيز نزديك باشد. مع الوصف همواره با لحاظ شرايطي خاص در پاره‌اي دعاوي (و در مطلق، امور حقوقي) رسيدگي غيابي به قيد رعايت حقوق احتمالي مجاز دانسته و براي ايجاد امكان جبران زيان‌هاي احتمالي ناشي از اين چنين دادرسي‌هايي، بسته به تدبير و صلاح ديد خويش پاره‌اي اقدامات تأميني را نيز در نظر گرفته‌اند[1]. در مبناي حقوقي تجويز اجرا مي‌توان به اجراي عدالت و مستمر بودن دادرسي اشاره نمود.

گفتار اول: اجراي عدالت

هر چند حكم غيابي مخالف با اصول قضايي است زيرا حكم دادن بر ضرر كسي قبل از اينكه مدافعات او استماع گردد، مخالف قانون عدل و انصاف است و قضاوت عادلانه قضاوتي است كه بر روي اظهارات طرفين دعوي و مدارك ابرازيه آنها بعمل آيد[2] و در حكم غيابي مدافعات مدعي عليه استماع نمي‌شود و حكمي كه داده مي‌شود بر روي اظهارات مدعي و مدارك ابرازيه او است. ليكن چون از طرفي اگر استماع اظهارات مدعي و صدور حكم به نفع او هم موكول به حضور مدعي عليه گردد، مخالف با منظور از وضع قوانين احقاق حق و قطع و فعل دعاوي خواهد بود چه اينكه اگر محكمه احقاق حق را موكول به حضور مدعي عليه و استماع مدافعات او بنمايد چون مشاراليه از اين معني آگاه بوده، ممكن است مدت‌ها حاضر نشود. بنابراين احقاق حق مدعي بحال عطاست و متوقف بر ميل و اراده مدعي عليه مي‌ماند. اين چنين است كه قوانين اجازه صدور حكم غيابي و اجراي آن را داده‌اند كه به واسطه اين حكم مدعي عليه متمرد از حكم قانون متنبّه شده و در احقاق حق مدعي عهم مماطله نشده باشد و از نظر هم براي اين است كه اگر مدعي عليه دفاع موجهي دارد بتواند اظهار نمايد و تفويت حقي از او شود، حق اعتراض به حكم را براي او قائل شده‌اند.

گفتار دوم: مستمر بودن دادرسي

اصل در قضاوت، دادرسي با حضور طرفين است اما اين اصل بدين معنا نيست كه اگر طرفين يا يكي از آنها حاضر نشود، دادرسي به تأخير مي‌افتد. بلكه بدين معناست كه دادگاه با ابلاغ وقت دادرسي به آنان، زمينه را براي حضور و دفاع آنان فراهم كند و اين بدين معنا نيست كه بدون حضور متداعيين امكان دادرسي و صدور حكم نباشد. به همين جهت قانونگذار در ماده 95 ق.آ.د.م چنين مقرر نموده: «عدم حضور هر يك از اصحاب دعوا و يا وكيل آنان در جلسه دادرسي مانع رسيدگي و اتخاذ تصميم نيست». حكم غيابي از لوازم ضروري براي فصل خصومت و از لوازم آن است و چنانچه معتقد باشيم بدون متداعيين امكان دادرسي و صدور حكم نمي‌باشد، امر قضا با اختلال جدي روبرو خواهد شد و دقيقاً به همين جهت است كه علاوه بر احاديث در روايات و فتاوايي كه در اين خصوص وجود دارد، قانونگذار نيز عدم حضور طرفين را مانع از رسيدگي و اتخاذ تصميم نداشته است. در ارتباط با ماده 95 ق.آ.د.م بايد گفت كه منظور از ماده 95 آن نيست كه دادگاه بدون دعوت طرفين، دادرسي را بطور غيابي برگزار و سپس به صدور حكم بپردازد بلكه به دلالت ماده 64 قانون، لازمه دادرسي و قضاوت دعوت طرفين است[3]. اما اگر طرفين دعوت دادگاه را نپذيرفته و در موعد مقرر براي دادرسي حاضر نشوند، دادرسي با وقفه روبرو نخواهد شد. بنابراين اصل ضرورت دعوت طرفين و اتخاذ تصميم در صورت عدم حضور آنها امري اجتناب‌ناپذير است. در اين خصوص گفته شده است[4]:

«در فرضي كه مدعي عليه در بعد قضاوت حاضر است و حضور وي نيز در مجلس قضا ممتنع نيست و خود او هم از حضور امتناع نمي‌ورزد، قول اين است كه صدور حكم غيابي او جايز نيست». از مغموم اين گفته استفاده مي‌شود با عدم حضور شخص، دادرسي و صدور حكم غيابي عليه وي جايز نخواهد بود.

فصل دوم: تشريفات اجراي حكم غيابي

اساساً مراجعه به محكمه براي طرح دعوا تنها به قصد حكم نوشته شده توسط قاضي صورت نمي گيرد بلكه در اولين گام‌هاي مراجعه به عدليه شخص مدعي، استيفاي حقوق خود را با استفاده از قوه قهريه حكومت در سر مي‌پروراند چرا كه اگر بنا بود مدعي عليه با آنچه كه مدعي بر او ادعا دارد و بدون قوه قهريه تمكين كند ضرورتي به مراجعه مدعي با دستگاه عدالت نبوده اجراي حكم عبارت از اعمال قدرت براي تحميل مفاد حكم و يا اجبار شخصي به تعهدات و الزاماتي دانسته شده كه او با تمايل يا به امر قانون عهده دار گرديده است.[5]

با عنايت به قانون اجراي احكام مدني و همچنين با توجه به مفاد تبصره 2 ماده 306 قانون آئين دادرسي مدني، اجراي حكم غيابي نيازمند شرايطي است كه عبارتند از:1- ابلاغ حكم غيابي 2- قطعيت حكم
3- تقاضاي اجراي حكم 4- معين بودن موضوع حكم 5- صدور اجراييه و ابلاغ آن 6- اخذ تأمين. اين شرايط را مي‌توان به 2 دسته تقسيم نمود:

بدين صورت كه 5 شرط اول كه مشترك بين حكم غيابي و حكم حضوري است را شرايط مشترك دانست و شرط آخر (اخذ تأمين) را كه مختص حكم غيابي است را شرط اختصاصي تلقي نمود.

 

 

مبحث اول: اجراي موقت حكم غيابي

در مورد حكم غيابي مي‌توان گفت كه ممكن است مدلول حكم اجرا گردد، ولي در نهايت با اعتراض محكوم‌عليه، حكم غيابي فسخ گردد و به حالت سابق برگردد. لذا آن را اجراي موقت مي‌نامند.

در صورت واخواهي محكوم‌عليه و پذيرش دادخواست وي، حكم غيابي اجرا نمي‌گردد و در صورت اجرا متوقف مي‌گردد.

اجراي حكم غيابي نيز همچون ساير احكام پس از ابلاغ و انقضاي مهلت واخواهي و تجديد نظر و در پاره‌اي موارد فرجام خواهي (در صورت قابل پژوهش و فرجام بودن حكم) قابليت اجرا پيدا مي‌كند. با اين تفاوت كه، در صورتي كه ابلاغ حكم به محكوم‌عليه به صورت واقعي پذيرفته باشد حكم صادر شده در مواقع اجرا همچون احكام حضوري بدون اخذ تامين از محكوم‌له اجرا مي‌گردد و در غير اين صورت اجرا نمي‌شود، مگر اين كه محكوم‌له تامين لازم به دادگاه بسپارد. اخذ تامين از محكوم‌له به جهت رعايت حقوق محكوم‌عليه غيابي و امكان جبران زيان‌هاي احتمالي ناشي از اجراي حكم صورت مي‌پذيرد.

گفتار اول: شرايط اجراي موقت حكم غيابي

مستفاد از قانون اجراي احكام مدني و همچنين با توجه به مفاد تبصره 2 ماده 306 اجراي حكم غيابي، نيازمند شرايطي است كه عبارتند از:

1) ابلاغ حكم غيابي 2) قطعيت حكم 3) تقاضاي اجراي حكم 4) معين بودن موضوع حكم
5) صدور اجرائيه و ابلاغ آن 6) اخذ تامين

بند اول: ابلاغ حكم غيابي

يكي از شرايط لازم جهت اجراي احكام كه حكم غيابي نيز از آن مستثني نمي باشد، ابلاغ حكم مي باشد. ماده 302 ق.آ.د.م در اين خصوص بيان مي دارد: «هيچ حكم يا قراري را نمي‌توان اجراء نمود مگر اين كه به صورت حضوري و يا به صورت دادنامه يا رونوشت گواهي شده آن به طرفين يا وكيل آنان ابلاغ شده باشد».

اين امر در ماده 2 ق.ا.ا.م نيز كه پيش از قانون آ.د.م تصويب شده بدين صورت بيان شده است: «احكام دادگاه‌هاي دادگستري وقتي به موقع اجرا گذارده مي شود كه به محكوم عليه يا وكيل يا قائم مقام قانوني او ابلاغ شده و محكوم له يا نماينده، يا قائم مقام قانوني او كتباً اين تقاضا را از دادگاه بنمايد».

ابلاغ واقعي، ابلاغ قانوني به اقامتگاه و ابلاغ قانوني از طريق انتشار آگهي، از مصاديق ابلاغ حكم به محكوم عليه غايب هستند.

مطلب حائز اهميت اين است كه با توجه به تبصره يك ماده 306 ق.آ.د.م كه بيان مي دارد؛ چنانچه ابلاغ واقعي به شخص محكوم عليه مسير نباشد و ابلاغ قانوني بعمل آيد، آن ابلاغ معتبر بوده و حكم غيابي پس از انقضاء مهلت قانوني و قطعي شدن به موقع اجراء گذارده خواهد شد». مي توان نتيجه گرفت كه ابلاغ قانوني زماني مي تواند ملاك و مبناي اجراي حكم غيابي قرار مي‌گيرد، كه ابلاغ واقعي به محكوم عليه ممكن نباشد، به عبارت ديگر، اگر ابلاغ واقعي به محكوم‌عليه ممكن نباشد، ابلاغ حكم به طريق قانوني معتبر خواهد بود. با توجه به تبصره مذكور مي توان ادعا كرد كه اگر تا زمان صدور حكم غيابي، خوانده مجهول الامكان بوده وكليه ابلاغ ها دادرسي از طريق انتشار آگهي در جرايد به وي صورت گرفته باشد، ولي پس از صدور حكم خواهان پرونده، اقامتگاه غايب را به دادگاه اعلام كند، دادگاه به اعتبار تبصره يك ماده 306 ق.آ.د.م موظف خواهد بود ابلاغ حكم را از طريق آدرس اعلامي حتي‌الامكان بصورت واقعي ابلاغ كند. حتي مي‌توان ادعا كرد اگر حكم از طريق آگهي ابلاغ شده باشد و محكوم‌له قبل از درخواست اجرا، آدرس و اقامتگاهي از محكوم عليه اعلام كند، ابلاغ بعدي با اين آدرس، ملاك اعتبار خواهد بود نه ابلاغي كه از طريق آگهي صورت گرفته است[6].

قضات دادگاه‌هاي حقوقي تهران نيز در مورد مشابه اعلام آدرس بعد از انتشار آگهي، اعلام داشته‌اند «در هر مورد كه نشاني قابل ابلاغ ابراز شود، نشر آگهي در مطبوعات متوقف و از طريق ارسال اخطاريه به نشاني اعلامي، اقدام مي‌گردد».[7]

بند دوم:  قطعيت حكم

شرط بعدي براي اجراي حكم غيابي، با توجه به تبصره 1 ماده 306 ق.آ.د.م كه بيان مي‌دارد: «حكم غيابي پس از انقضاء مهلت قانوني و قطعي شدن به موقع اجرا گذارده خواهد شد» اين است كه مهلت واخواهي به پايان رسيده و اين امر سبب قطعيت حكم شده باشد. البته بايد توجه داشت كه با توجه به ماده 331 ق.آ.د.م. چنانچه حكم غيابي از جمله احكامي باشد كه اگر بصورت حضوري صادر مي‌شد، قطعي بود، در اين صورت تنها با انقضاي مهلت واخواهي، حكم غيابي قطعيت مي‌يابد. اما چنانچه حكم غيابي، از جمله احكامي باشد كه اگر بصورت حضوري صادر مي‌شد قابل درخواست تجديدنظر بود، در اينصورت علاوه بر انقضاي مهلت واخواهي، مهلت تجديدنظرخواهي از آن نيز بايد سپري شود. همچنين در صورتي كه حكم غيابي، راجع به متفرعات باشد و اصل دعوا قابل تجديدنظر باشد، حتي در صورت عدم قابليت تجديدنظر حكم غيابي به صورت عادي، انقضاي مهلت تجديدنظر، لازم خواهد بود زيرا مطابق بند ج ماده 331 ق.آ.د.م چنانچه حكم راجع به اصل دعوا، قابل تجديدنظر باشد حتي در صورت عدم قابليت تجديدنظر  حكم غيابي به صورت عادي، انقضاي مهلت تجديدنظر لازم خواهد بود زيرا مطابق بند ج ماده 331 ق.آ.د.م چنانچه حكم راجع به اصل دعوا قابل تجديدنظر باشد، احكام راجع به متفرعات دعوا نيز به تبع حكم اصلي، قابل تجديدنظر خواهند بود.[8] تا زماني كه اين مواعد سپري نشود، حكم صادره قطعي نخواهد بود و دقيقاً به همين جهت است كه تبصره 1 ماده 306 ق.آ.د.م. به انقضاي مهلت قانوني و قطعي شدن حكم تصريح كرده است.

در مورد لزوم قطعيت حكم براي اجراي آن، يك استثناء وجود دارد. به موجب ماده 175 ق.آ.د.م. احكام صادره مبني بر رفع تصرف عدواني يا مزاحمت يا ممانعت از حق، بلافاصله پس از صدور، اجرا شده و تجديدنظرخواهي مانع اجرا نمي‌باشد.[9]

به عبارت ديگر براي اجراي احكام مذكور لزومي به انقضاي مهلت تجديدنظرخواهي نيست. اما سؤالي كه در اين خصوص مي‌توان مطرح كرد آن است كه اگر هر يك از احكام رفع تصرف عدواني، مزاحمت يا ممانعت از حق، بصورت غيابي صادر گردد، آيا براي اجراي آن، انقضاي مهلت واخواهي لازم است و يا اينكه همچون تجديدنظرخواهي عمل مي‌شود. به عبارت ديگر آيا همان طور كه در موارد فوق، حكم دادگاه پيش از تجديدنظرخواهي قابل اجرا است، در صورت غيابي بودن پيش از واخواهي نيز همچنان قابل اجرا است؟ در پاسخ به اين پرسش دو نظر قابل طرح است، نظر اول آن است كه گفته شود با توجه به ماده 175 ق.آ.د.م. كه بيان مي‌دارد حكم بلافاصله اجرا خواهد شد كه حكم صادره مبني بر رفع تصرف عدواني، رفع مزاحمت يا ممانعت از حق به محض صدور قابل اجرا است و فرقي نمي‌كند كه اين حكم، غيابي باشد يا حضوري، بنابراين اين ماده استثنائي بر تبصره يك ماده 306 ق.آ.د.م. مي‌باشد. به علاوه به موجب ماده 177 ق.آ.د.م. رسيدگي به اين دعوا تابع تشريفات آيين دادرسي مدني نبوده و خارج از نوبت به عمل مي‌آيد. بنابراين، اجراي حكم غيابي در اين موارد منوط به قطعيت آن نيست.

نظر ديگران كه در رابطه با اين پرسش، قابل طرح است آن است كه گفته شود در ماده 175 ق.آ.د.م. آمده است كه تجديدنظرخواهي مانع از اجراي حكم نمي‌باشد و از آنجايي كه استثناء به ماده 347 ق.آ.د.م.[10] مربوط و فقط به تجديدنظرخواهي منصرف است، لذا شامل واخواهي نخواهد شد و در نتيجه اگر حكم، غيابي باشد واخواهي مانع اجراي آن خواهد بود. لذا دادگاه بايد اجراي حكم را تا انقضاي مهلت واخواهي به تأخير اندازد.[11]

به نظر مي‌رسد نظر اول قابل دفاع‌تر مي‌باشد، زيرا علاوه بر دلايل ارائه شده مي‌توان گفت وقتي كه قانون‌گذار در رابطه با مرحله تجديدنظر كه غالباً تعيين كننده تكليف دعوا مي‌باشد، قايل به اين است كه درخواست آن مانع اجراي حكم نمي‌باشد، طريق اولي در رابطه با واخواهي كه غالباً پس از آن طرق شكايت ديگري باز مي‌باشد، بايستي قايل به اين بود كه درخواست واخواهي نيز همانند درخواست تجديدنظرخواهي مانع از اجراي احكام صادره از ماده 175 ق.آ.د.م. نخواهد بود و اگر گفته شود كه «اصل كلي اين است كه احكام تا قطعي نشده‌اند قابل اجرا نيستند، فلذا ماده 175 ق.آ.د.م. استثنائي بر قاعده كلي است و بايد محدود به مورد خاص شود و در موارد ترديد قاعده كلي لزوم قطعيت رأي مي‌باشد» در جواب مي‌توان گفت با توجه به آنچه در رابطه با ماهيت واخواهي در فصل دوم بيان شد، مرحله واخواهي در حقيقت همان مرحله بدوي است كه مجدداً تكرار مي‌شود، لذا تسرّي حكم مذكور در ماده 175 ق.آ.د.م. به واخواهي، تفسير موسع و عدول از اصل كلي «لزوم قطعيت احكام، براي اجرا» نمي‌باشد.

بند سوم: تقاضاي اجراي حكم

ماده 2 ق.ا.ا.م بيان مي‌دارد: «احكام دادگاه‌هاي دادگستري وقتي به موقع اجرا گذارده مي‌شود كه به محكوم عليه يا وكيل يا قائم مقام قانوني او ابلاغ شده و محكوم‌له يا نماينده و يا قائم مقام قانوني او كتباً اين تقاضا را از دادگاه بنمايد».

همانطور كه ملاحظه مي‌شود با توجه به قسمت اخير ماده مذكور، احكام دادگاه‌ها وقتي اجرا مي‌گردد كه علاوه بر رعايت ساير شرايط، محكوم له يا قائم مقام قانون وي كتباً چنين درخواستي نموده باشد. اجراي حكم غيابي نيز از اين شرط مبرا نمي‌باشد و لذا محكوم له حكم غيابي نيز در صورت تمايل به اجراي آن حكم، بايد تقاضاي اجراي حكم خود را به دادگاه ارائه نمايد. براساس ماده 173 قانون آئين دادرسي مصوب 1318، اگر 6 ماه از تاريخ قطعيت حكم غيابي تقاضاي اجرا نمي‌شد يا محكوم له تا يك سال از تاريخ صدور اجرائيه آن را تعقيب نمي‌كرد، حكم غيابي ملغي‌الاثر مي‌شد.

مواعد مذكور بعداً در اصلاحات سال 1349 حذف گرديد. در حال حاضر براي تقاضاي صدور اجرائيه، مدت زمان خاصي وجود ندارد ولي با توجه به ماده 168 ق.ا.ا.م. محكوم له از تاريخ صدور اجرائيه به مدت 5 سال جهت تعقيب عمليات اجرايي فرصت خواهد داشت و در صورت عدم تعقيب عمليات اجرايي به مدت 5 سال، اجرائيه بلااثر خواهد شد و محكوم‌له جهت اجراي بايست مجدداً تقاضاي صدور اجرائيه نمايد.[12]

بند چهارم: معين بودن موضوع حكم

با توجه به ماده 3 ق.ا.ا.م كه بيان مي‌دارد: «حكمي كه موضوع آن معين نيست، قابل اجرا نمي‌باشد»، بايد گفت كه احكام غيابي نيز همانند ساير احكام، مي‌بايست جهت امكان اجرا از اين خصيصه برخوردار باشند والّا قابليت اجرا نخواهند داشت. به عنوان مثال جايي كه حكم غيابي مبني بر استرداد يكي از 2 تخته فرش موجود در محلي صادر مي‌شود، اين حكم به جهت نامعين بودن موضوع، قابل اجرا نمي‌باشد. برخي از حقوقدانان گفته‌اند: «معين در كنار معلوم استعمال مي‌شود و مقصود از معلوم باشد، يعني مجهول نباشد و منظور از نامعين، قابل مردد و يا بين دو يا چند چيز قرار گرفتن است، يعني حكم داراي ابهام و اجمال باشد».[13]

اين گفته را بايد تأييد كرد و معلوم بودن، ناظر به كلي في‌الزمه است كه بايد تعداد، جنس، وصف آن معلوم باشد. ماده 351 ق.م. در اين رابطه مقرر مي‌دارد: «در صورتي كه مبيع كلي يعني صادق بر افراد عديده باشد، بيع وقتي صحيح است كه مقدار و جنس و وصف مبيع ذكر شود».

معين بودن ناظر به عين معين و كلي در معين است كه مورد معامله بايد مردد بين دو يا چند چيز نباشد. ماده 694 ق.م. بين معلوم بودن دين و معين بودن آن تفاوت قائل شده است. اين ماده مقرر مي‌دارد: «علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرايط ديني كه ضمانت آن را مي‌نمايد شرط نيست. بنابراين اگر كسي ضامن دين شخص بشود بدون اين كه بداند اين دين چه مقدار است ضمان صحيح است لكن ضمانت يكي از چند دين با نحو ترديد، باطل است».

لذا وقتي حكم راجع به دين معين يا كلي در معين باشد، بايد موضوع آن معين باشد و وقتي حكم راجع به كلي في‌الذمه باشد، بايد موضوع آن معلوم باشد.

بند پنجم: صدور اجرائيه و ابلاغ آن

به استناد ماده 4 ق.ا.ا.م. «اجراي حكم با صدور اجرائيه به عمل مي‌آيد، مگر اينكه در قانون ترتيب ديگر مقرر شده باشد».

لازم به ذكر است كه صدور اجرائيه پس از درخواست محكوم‌له در صورتي انجام مي‌پذيرد كه حكم، جنبه اعلامي نداشته باشد. بنابراين چنانچه حكم غيابي، متضمن محكوميت محكوم عليه به انجام عملي نباشد و صرفاً مطلبي را اعلام كرده باشد، قابليت صدور اجرائيه را نخواهد داشت.

ادامه ماده مذكور در اين خصوص بيان مي‌دارد: «در مواردي كه حكم دادگاه جنبه اعلامي داشته و مستلزم انجام عملي از طرف محكوم عليه نيست، از قبيل اعلام اصالت يا بطلان سند، اجرائيه صادر نمي‌شود».

اجرائيه پس از صدور بايد به محكوم عليه ابلاغ شود. ابلاغ اجرائيه نيز طبق مقررات آئين دادرسي مدني انجام مي‌شود (ماده 8 قانون مذكور). اين ابلاغ ممكن است بصورت قانوني يا واقعي انجام شود. بعد از ابلاغ اجرائيه، محكوم عليه مكلف است ظرف 10 روز مفاد آن را به موقع اجرا گذارد، در صورت عدم اجرا در مهلت مذكور، اجرائيه به دايره اجراي احكام ارسال و حكم صادره توسط دايره اجرا به اجرا گذاشته مي‌شود (ماده 34 ق.ا.ا.م.)

بند ششم: شرط اختصاصي (دادن تأمين مناسب يا ضامن معتبر)

تبصره 2 ماده 306 ق.آ.د.م. بيان مي‌دارد: «اجراي حكم غيابي منوط به معرفي ضامن معتبر يا اخذ تأمين متناسب از محكوم‌له خواهد بود، مگر اينكه دادنامه يا اجرائيه به محكوم‌ عليه غايب ابلاغ واقعي شده و نامبرده در مهلت مقرر، از تاريخ ابلاغ دادنامه واخواهي نكرده باشد».

مطابق اين ماده اجراي حكم غيابي، در صورتي كه ابلاغ بصورت واقعي شده باشد بدون اخذ تأمين صورت مي‌گيرد ولي چنانچه ابلاغ حكم و اجرائيه بصورت قانوني باشد، محكوم‌له براي اجراي حكم بايد مبادرت به معرفي ضامن معتبر يا سپردن تأمين متناسب نمايد. علت آن است كه ابلاغ واقعي حكم سبب حضوري تلقي شدن حكم مي‌گردد و لذا چنانچه بر اثر اجراي حكم، زياني به محكوم‌عليه وارد شود، از آنجايي كه فرض اين است كه به سبب ابلاغ واقعي، وي از مفاد حكم آگاه شده است و عليرغم اين آگاهي، اقدامي در رابطه با اعتراض نسبت به حكم ننموده است، لذا اگر زياني هم در اثر اجراي حكم به وي وارد شود، در نتيجه كوتاهي خود او مي‌باشد و به عبارت ديگر، با اين كار او به ضرر خود اقدام كرده است.

در رابطه با اين ماده، مباحث زيادي مطرح است از جمله اينكه منظور از تأمين متناسب و ضامن معتبر چيست؟ تعيين اين تأمين با چه مرجعي است؟ آيا اخذ تأمين در زمان شروع به اجراي حكم لازم است و يا در زمان تحويل محكوم‌به؟ آيا فقط براي اجراي احكام مالي نياز به اخذ تأمين است و يا اينكه شامل احكام غيرمالي هم مي‌شود؟ اين تأمين تا چه زماني بايد باقي بماند مسايلي از اين قبيل كه در ادامه به تفصيل بررسي خواهد شد.

گفتار دوم: آثار اجراي موقت حكم غيابي

پس از آن كه حكم غيابي صادر شد اين حكم واجد آثاري است كه محكوم‌عليه يا محكوم‌له و يا هر دو آنان را در بر مي‌گيرد. اثرحكم غيابي گاهي ايجاد حق است گاهي ايجاد تكليف و در جايي كه اثرحكم غيابي ايجاد حق است، حق ايجاد شده يا براي محكوم‌عليه است و يا براي محكوم‌له و به همين صورت است، در جايي كه حكم غيابي تكاليفي ايجاد كند. البته تكاليفي كه به اعتبار صدور و اجراي حكم غيابي ايجاد مي‌شود بيشتر متوجه محكوم‌له است و براي محكوم‌عليه نيز تكاليفي ايجاد مي‌‌شود كه اين تكاليف بيشتر به نحوه استفاده از حقوقي بر مي‌گردد كه براي او بوجود آمده است به عنوان مثال هر چند  غايب بايد ظرف بيست ‌روز از تاريخ ابلاغ واقعي حكم واخواهي نمايد اما اين تكليف صرفا بيانگر محدوديت زمان استفاده از حق واخواهي است و ريشه اين تكليف حقي است كه به آن حق اعتراض يا حق واخواهي گفته مي‌شود. آثار اجراي موقت را مي‌توان به آثار اجراي موقت براي محكوم‌له و محكوم عليه تقسيم نمود.

بند اول: اثر اجراي موقت براي محكوم‌له

الف) سپردن تامين

استيفاي محكوم به در حكم غيابي و به عبارت ديگر اجراي مدلول حكم (نه‌شروع به اجرا) مستلزم انجام يك تكليف از جانب محكوم‌له است كه آن سپردن تامين مي‌باشد، در ارتباط با سابقه تاريخي طرح اين موضوع يعني ضرورت دادن تامين توسط مدعي بايد گفت. تا قبل از تصويب قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1379، نياز به اخذ تامين جهت اجراي حكم غيابي نبود و قانون گذار در ماده 11 قانون تشكيل دادگاه‌هاي حقوقي يك و دو مصوب1364 برمسئوليت جبران خسارت ناشي از اجراي حكم غيابي نقض شده تاكيد و مقرر نموده بود. (چنانچه محكوم‌عليه پس از اجراي حكم از مفاد آن مطلع شده واخواهي نمايد و در رسيدگي بعدي، حكم به نفع واخواه صادر شود، در صورتي كه مدعي سبب و رود ضرر باشد محكوم به پرداخت ضرر ناشي از اجراي حكم اولي به واخواه مي‌باشد). ملاحظه مي‌شود كه در ماده مذكور اشاره‌اي به اخذ تامين نشده است. در گذشته واخواهي مانع اجرا نبود مگر اينكه نحوه اجراي حكم موجب تضييع حقوق احتمالي محكوم‌عليه مي‌گرديد.[14] تشخيص اين امر نيز با دادگاه بوده كه در اين صورت، دستور توقف اجراي حكم را صادر مي‌كرد ولي در عمل در محاكم ارايه داد خواست واخواهي قبل يا بعد از صدور اجرائيه در مقام مراحل مانع اقدامات اجرايي مي‌گرديد.[15]

در رابطه با سابقه تاريخي ضرورت دادن تامين توسط مدعي، بايد گفت با اين كه قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1318 در اين خصوص حكمي نداشت اما در بين حقوق‌دانان مرحوم متين دفتري اولين كسي بودند كه به اين حكم اشاره كردند. ايشان در كتاب خود با اشاره‌ايي گذرا به اين موضوع بيان داشته‌اند «اساساً مطابق موازين شرعي، تامين يك تضييقي است كه دليل مي‌خواهد و آن در صورتي جايز است كه حق ثابت شده باشد و در دعوي بر غايب، حكم شرع اين است كه در موقع تسيلم محكوم به، براي حفظ حقوق محكوم‌عليه غايب از محكوم‌له تامين گرفته مي‌شود مگر در صورت ملايت مدعي».[16]

اينكه سالها قبل از ايشان نيز اين موضوع به تفصيل در فقه مورد بحث قرار گرفته است از جمله اين كه گفته شده است: «اشكال و اختلافي نيست در اين كه حاكم به ميزاني كه حق مدعي ثابت گرديده بعد از اخذ كفيل از او اموال غايب را به وي رد مي‌كند».[17]

«اگر شخصي عليه غايب اقامه دعوا كند و بيّنه ارايه دهد، مال غايب به او داده مي‌شود اما بايد كفيل بدهد».[18]

«حق آن است كه نمي‌توان بدون گرفتن كفيل، مال غايب را به محكوم‌له داد».[19]

«هرگاه عليه شخص غايب دعوا مطرح و بيّنه اقامه گردد، قضاوت عليه غايب و به نفع مدعي انجام خواهد شد و مال غايب فروخته مي‌شود و بدهي او پرداخته مي‌گردد، ولي طلبكار بايد كفيل بدهد».[20]

البته در قانون آيين دادرسي مدني سابق در يك مورد خاص، اخذ تامين در رسيدگي غيابي پيش‌بيني شده بود. به موجب قانون اصلاح بعضي از موارد قانون آيين دادرسي مدني و الحاق مواردي به آن مصوب 25/8/47 در مورد مطالبه ديون، دادرسي خاص با اخذ تامين مقرر شده بود.

بدين صورت كه چنانچه موضوع دعوا مطالبه وجه نقد و دعوا مستند به سند عادي بود، دادگاه مي‌توانست به تقاضاي خواهان و با ملاحظه اصول اسناد خواهان با اخذ تامين كافي براي جبران خسارت احتمالي خوانده حكم غيابي صادر نمايد و در اسناد تجاري نيز نيازي به سپردن اين تامين نبود (مواد 6 و 7 قانون مذكور).

به موجب اين قانون رسيدگي به دعوا و صدور حكم در صورت توديع تامين صورت مي‌گرفت اين روش براي سهولت و سرعت در وصول مطالبات به ويژه مطالبات بازرگاني به تقليد از قانون 4 ژوئيه 1957 فرانسه وارد قانون ما شده بود.[21]

بنابر ماده 8 اين قانون اگر طبق ماده 6 حكم غيابي صادر و اجرا گردد و محكوم‌ به وصول شود، اين محكوم به زماني به محكوم‌له داده خواهد شد كه مفاد حكم و اجرائيه به محكوم‌عليه ابلاغ واقعي شده و نامبرده در مواعد مقرر قانوني دادخواست واخواهي يا پژوهش تقديم نكرده باشد. مادام كه محكوم‌عليه از مفاد حكم واقعا اطلاع حاصل نكرده باشد، محكوم‌ به در صندوق دادگستري نگهداري خواهد شد و در صورت واخواهي، تامين تا نتيجه قطعي و دادرسي در بازداشت خواهد ماند.

تبصره 2 ماده 306 قانون دادرسي دادگاه عمومي و انقلاب در امور مدني در اين خصوص يعني سپردن تامين از سوي محكوم‌له مقرر مي‌دارد:

«اجراي حكم غيابي منوط به معرفي ضامن معتبر يا اخذ تامين متناسب از محكوم‌له خواهد يود مگر اينكه دادنامه يا اجرائيه به محكوم‌عليه غايب ابلاغ واقعي شده و نامبرده در مهلت مقرر از تاريخ ابلاغ دادنامه واخواهي نكرده باشد».

علاوه بر تبصره 2 ماده 306 ق.آ.د.م، در موارد ديگري نيز در آيين دادرسي مدني از سپردن تامين  سخن به ميان آمده، از جمله تامين موصوف به تامين دعوي واهي موضوع ماده 109 ق.آ.د.م كه به خوانده اجازه داده شده براي تاديه خسارت ناشي از هزينه دادرسي و حق‌الوكاله وكيل كه ممكن است خواهان محكوم شود. از دادگاه تقاضاي تامين بنمايد.[22]

و يا اخذ تامين از اتباع دولت هاي خارجي موضوع ماده 144 ق.آ.د.م[23] و علاوه برآن مواردي در قانون آيين دادرسي مدني وجود دارد كه همانند اخذ تامين در اجراي حكم غيابي، اجرا يا توقف اجراي حكم نياز به سپردن تامين دارد مانند اخذ تامين براي توقف اجراي حكمي كه مورد اعتراض ثالث قرار گرفته است.[24]

حال بايد ديد منظور از تامين متناسب يا ضامن معتبر چيست؟

الف-1: تامين متناسب

تامين از نظر لغوي به معني امين كردن و امن نمودن، حفظ كردن، اعتماد كردن، و قراردادن در امن و آسايش است.[25] اما از نظر حقوقي در معاني تضمين و وثيقه، توقيف اموال منقول و غير منقول براي سهولت اجراي حكم، تامين دليل به معناي صيانت ادله از تباه شدن، بيمه و امان دادن مسلّم به كافر به كار رفته است.[26]

منظور تامين در اين قسمت، تامين به معناي تضمين و وثيقه است آن هم تضمين بابت جبران خسارت احتمالي ناشي از تدبير احتياطي يا خسارت ناشي از اجراي حكم كه ممكن است در آينده وارد شود. هدف از اخذ تامين تضمين جبران خسارت ناشي از اجراي حكم و سهولت در مطالبه خسارت است، اين تضمين مي‌تواند از طريق سپردن وجه نقد، توديع وثيقه، وديعه اموال غيرمنقول و منقول، مانند اوراق بهادار مثل سهام بي‌نام، ارايه ضمانت نامه بانكي يا معرفي ضامن يا كفيل تحقق يابد. حال بايد ديد كه در تامين مورد نظر جهت اجراي حكم غيابي كدام يك از اين موارد، مد نظر قانون‌گذار بوده است به عبارت ديگر آيا همانند تامين خواسته كه در ماده 108 ق.آ.د.م منحصر به وجه نقد شده است در اين مورد هم تامين منحصر به مورد خاصي است يا خير؟

به نظر مي‌رسد از آنجايي كه قانون گذار در تبصره 2 ماده 306 قانون آ.د.م بصورت مطلق از عبارت اخذ تامين متناسب استفاده نموده وهيچ دليلي بر تفسير عبارت مذكور وجود ندارد مي‌بايستي تامين متناسب از ماده را شامل هر نوع تاميني، از اعم از وجه نقد، ضمانت نامه بانكي، اوراق بهادر، مال منقول و غير منقول و…. دانست چرا كه اگر قانون گذار منظوري غيراز اين داشت بايد همانند ماده 108 ق.آ.د.م كه در خصوص تامين خواسته با صراحت از وجه نقد نام برده است، در اين مورد هم به تامين مورد نظر خود، تصريح مي‌نمود و حال كه عبارت متناسب را بكار برده بنابراين هر تاميني كه متناسب، دانسته شود از سوي محكوم‌له پذيرفته شود. عملاً نيز رويه محاكم بر اين است كه براي اجراي حكم غيابي هر تاميني كه متناسب بدانند اخذ مي‌كنند. به عنوان نمونه در پرونده كلاسه 85/1194 شعبه 5 دادگاه عمومي قائم‌شهر براي اجراي حكم غيابي صادره مبني بر ابطال سند رسمي و اعلام به سازمان ثبت و اسناد املاك، وثيقه (سند ملكي) از محكوم‌له اخذ گرديده است ليكن در پرونده ديگر با كلاسه 86/245 براي اجراي حكم غيابي صادره مبني بر محكوميت خوانده به پرداخت دين، از محكوم‌له، جواز كسب دريافت شده است.

الف-2: ضامن معتبر

هر چند ضامن معتبر نيز نوعي از تامين است، اما قانونگذار به تقليد از فقه بر اين نوع از تامين تصريح كرده است.

حال بايد ديد كه منظور از ضامن معتبر مذكور تبصره 2 ماده 306 ق.آ.د.م چيست؟

بعضي معتقدند در اين مورد هم مانند امور كيفري بايد يكي از قرار مالي كفالت و وثيقه يا وجه الضمان را صادر و به همان ترتيب تامين اخذ گردد،[27] در صورتي كه منظور قانونگذار از تامين آيين دادرسي، تامين مدني است نه كيفري و تامين كيفري در موارد خاص منصوص است. بنابراين ضمانت بايد به شكل يكي از عقود مدني، مانند عقود كفالت يا ضمان اخذ شود؛ البته چون عقد كفالت به معناي حاضر كردن مكفول است در اين جا استفاده از آن بي فايده و برخلاف اصول آيين دادرسي مدني است[28].

نظر ديگر در رابطه با ضامن معتبر اين است كه تامين مورد نظر در ماده مذكور منصرف از موارد اخذ تامينات كيفري و ضمان قانون مدني مي‌باشد و در يك ابداع و تشريع جديد است. بنابراين همين كه حسب ظاهر، اعتبار ضامن براي دادگاه محرز شود، مي‌توان بصورت مكتوب، تعهد و تضمين ضامن را در تامين خسارت احتمالي محكوم‌عليه، پذيرفت و نيازي به اخذ ضمانت به كيفيت مذكور در ماده 648 به بعد قانون مدني نيست.[29]

مطابق نظر ديگر منظور از ضامن، همان ضامن و عقد ضمان موضوع ماده 684 به بعد قانون مدني مي‌باشد و دادگاه مكلف است بنا بر مقررات مذكور در مبحث عقد ضمان قانون مدني شخصي را كه محكوم‌له معرفي مي‌كند قرارداد يا عقد ضمان منعقد نمايد تا در صورتي كه محكوم‌له در نهايت محق شناخته نشود خسارت و ضرري كه از اجراي حكم غيابي به وجود مي‌آيد به عهده ضامن باشد. بنابراين منظور از ضامن همان شخصي است كه با دادگاه عقد ضمان مدني را منعقد مي‌نمايد.[30]

در ايراد به اين منظور بايد گفت: ضمانت در عقد ضمان مدني بصورت نقل ذمه به ذمه است بدين معني كه بعد از وقوع عقد، ذمه مضمون عنه بري و ذمه ضامن مشغول مي‌گردد (م 698 ق.م). قانونگذار در ماده 307 ق.آ.د.م بر اين نكته تصريح كرده است كه در صورت صدور حكم به نفع غايب، خواهان ملزم به جبران خسارت ناشي از اجراي حكم است بنابراين با توجه به اين ماده و تبصره 3 ماده 306 ق.آ.د.م ، مي‌توان گفت: كه ضمان در اين جا نقل ذمه به ذمه نيست. چرا كه اگر نقل ذمه صورت مي‌گرفت محكوم‌له حكم غيابي مسئوليتي در رابطه با پرداخت ناشي از اجراي حكم نداشت و اين مسئوليت به ذمه ضامن منتقل مي‌شد و اين در حالي است كه غايب مي‌تواند به خواهان دعوي اصلي يا ضامن مراجعه كند زيرا هدف افزودن مسئوليت ضامن به خواهان در نتيجه تضمين بيشتر براي جبران خسارت مي‌باشد. حال بايد ديد كدام يك از اين نظرات قابل پذيرش است. در ماده 243 ق.آ.د.م.س در تبديل تامين، تامين خواسته، ضامن پيش بيني شده بود و در آن زمان نيز بحث چگونگي مسئوليت ضامن مطرح بود.[31] برخي معتقد بودند در اين ماده ضمان ضم ذمه به ذمه است.[32]

در مقابل برخي اعتقاد داشتند كه ابتدا طبق ماده 521 ق.آ.د.م.س محكوم‌له مسئول است واگر بعد از ده روز از تاريخ ابلاغ اجراييه محكوم‌له حكم را اجرا نكرد، محكوم‌به از ضامن وصول مي‌شود، يعني با حكم قانون، التزام ضامن به تاديه در صورت عدم پرداخت محكوم‌له بود.[33]

اما در ماده 124 ق.آ.د.م تبديل تامين به ضامن حذف شده است. در قانون آيين دادرسي مدني سابقاً مواد 224 و 251 شرايط ضامن و چگونگي اخذ ضمانت دقيقا معين شده بود. اما قانونگذار جديد با اين كه در اجراي حكم غيابي، تامين از نوع ضامن را قبول كرده است ليكن حدود و شغور اخذ ضامن را مشخص نكرده است و مواد قديم در مورد ضامن را بدون جايگزين حذف كرده است.

به عنوان نمونه در ماده 245 ق.آ.د.م.س بيان شده بود: «اگر محكوم‌عليه تا ده روز از تاريخ ابلاغ اجراييه، حكم محكوميت خواهان، حكم را اجرا نكند، محكوم به از ضامن اخذ مي‌شود».

بنابراين لازم است موادي مشابه اين مقررات، تدوين و به قانون جديد اضافه شود. اما اكنون با توجه به اينكه قانون‌گذار در اين مورد ساكت است و تنها موادي كه مي‌تواند مورد استفاده قرار گيرد، تبصره 2 ماده 306 و 307 ق.آ.د.م. مي‌باشد، و همچنين رويه دادگاه‌ها كه به اشخاص اجازه مي‌دهند براي جبران خسارت خود بتوانند به هر يك از ضامن و يا محكوم‌له حكم غيابي مراجعه نمايند، مي‌توان نتيجه گرفت كه نظريه ضم ذمه ضامن قابل دفاع‌تر از نقل ذمه مي‌باشد.

در مورد روش اخذ ضامن نيز، رويه محاكم اين است كه محكوم‌له با معرفي يك شخص معتبر (متمكن) با ارائه جواز كسب يا فيش حقوق دولتي مبادرت به تنظيم فرم كفالت به نحوي كه در امور كيفري است مي‌نمايد كه معمولاً در احكام مالي اين كفالت تا ميزان مبلغ محكوم‌به مي‌باشد.

ايراد اصلي و اساسي تبصره 2 ماده 306 ق.آ.د.م نحوه تشخيص تناسب يا اعتبار تامين و ضامن مي‌باشد در اين امر به ويژه در مورد احكام غير مالي صدق مي‌كند در احكام مالي شايد بتوان گفت كه تناسب تامين يا اعتبار ضامن بايد حداقل به ميزان محكوم‌به باشد. يعني اگر محكوم‌‌به يك ميليون ريال باشد، ضامن بايد حداقل تا اين ميزان دارايي يا اعتبار داشته باشد.ليكن در احكام غير مالي مشخص نيست كه چگونه بايد تناسب تامين يا اعتبار ضامن احراز شود و اساسا معرفي ضامن يا دادن تامين چه فايده‌اي در پي دارد، فرض كنيم در پرونده‌اي به درخواست زوجه، حكم طلاق (گواهي عدم امكان سازش) صادر شده است و اين حكم غيابي است. پس از گذشت مهلت واخواهي و تجديد نظرخواهي و قطعيت راي، زوجه درصدد اجراي حكم صادره مي‌باشد، حال از يك طرف معلوم نيست كه در اين پرونده تامين متناسب يا ضامن معتبرچگونه تعيين مي‌شود. از طرف ديگر فرض مي‌كنيم كه زوجه با معرفي ضامن معتبر حكم صادره را اجرا و خود را مطلقه نمود و مجددا بار ديگر ازدواج كرد، حال اگر زوج نسبت به راي دادنامه صادره واخواهي نمود و واخواهي او مورد پذيرش قرار گرفت، در اينجا مشخص نيست كه براي ضامن معرفي شده از طرف زوجه براي اجراي حكم غيابي چه تكليفي وجود دارد و او چه اقدامي بايد انجام دهد. اين موضوع خود منجر به طرح پرسشي ديگر شده است مبني بر اينكه آيا دادن تامين مناسب يا معرفي ضامن معتبر مخصوص احكام مالي است يا در مورد اجراي احكام غير مالي غيابي نيز دادن تامين يا ضامن لازم مي‌باشد؟

در پاسخ به اين سؤال دو نظريه قابل ارائه است:

1- نظر اول اين است كه با توجه به اطلاق تبصره 2 ماده 306  ق.آ.د.م. بايد گفت كه تامين مذكور هم شامل احكام مالي مي‌شود و هم شامل احكام غير مالي و در نتيجه محدود نمودن آن به احكام مالي، اجتهاد در مقابل نص مي‌باشد.اداره حقوقي قوه قضايه در اين خصوص بيان نموده است «تبصره 2 ماده 306  ق.آ.د.م. نسبت به كليه احكام غيابي مي‌باشد. طلاق نيز مشمول حكم مذكور است به هر حال تشخيص نوع و ميزان تامين با توجه به اوضاع و احوال پرونده و شرايط اصحاب و دعوا با دادگاه صادر كننده حكم است».[34] همچنين گفته شده از آنجايي كه قانونگذار در مورد فرجام خواهي و اعاده دادرسي با اينكه حاضر است ولي باز تامين را پيش بيني كرده است بنابراين در حكم غيابي كه محكوم‌عليه حضور ندارد به طريق اولي تامين لازم است.[35]

در مقابل نظر ديگران وجود دارد كه سپردن امين را فقط براي اجراي احكام غيابي مالي لازم مي‌داند. زيرا با توجه به مطالبي كه پيش از اين بيان شد تبصره 2 ماده 306  ق.آ.د.م براساس منابع فقهي تنظيم شده است و در فقه نيز اخذ تامين صرفا در زمان دادن محكوم‌به به محكوم‌له ذكر شده است، يعني در جايي كه محكوم‌به، مالي بوده و مالي مي‌بايست به محكوم‌له داده شود. ضامن مي‌گيرند ولي در مورد احكام غير مالي مانند حكم طلاق، نسب، حجر، وقف، و غيره… چنين مطلبي بيان نشده است.[36] همچنين از آنجايي كه دعاوي غيرمالي، قابليت تقويم را ندارند، بنابراين اخذ تأمين در رابطه با اجراي احكام صادره در اين دعاوي ممكن نيست،[37] بعلاوه با اجراي احكام غيابي غيرمالي به عنوان مثال، حكم طلاق نظر به اينكه هيچ گونه ضمانت يا اخذ تأمين نمي‌تواند خسارت وارده را جبران كند، لذا موضوع اخذ تأمين يا معرفي ضامن، سالبه به انتفاع موضوع است.[38]

به نظر مي‌رسد همانطور كه گفته شد اطلاق تبصره 2 ماده 306 ق.آ.د.م. نظر اول را تقويت مي‌كند، زيرا محدود كردن اخذ تأمين به موارد اجراي احكام مالي غيابي برخلاف اطلاق نص تبصره مذكور است و معتقدين به عدم نياز به اخذ تأمين در امور غيرمالي به لحاظ نداشتن معيار براي ميزان تأمين، دليل قانع كننده‌اي ارائه نمي‌كنند. همچنين در آن مواردي نيز كه حكم صادره مربوط به يك دعواي غيرمالي مانند طلاق است، فرض ورود خسارت معنوي و امكان جبران آن امري غيرممكن نيست.

يكي ديگر از ابهاماتي كه در رابطه با تأمين مذكور در تبصره دو ماده 306 ق.آ.د.م. وجود دارد اين است كه چه مرجعي وظيفه اخذ تأمين را برعهده دارد؟ به عبارت ديگر آيا اخذ تأمين از وظايف دادگاه است يا اجراي احكام؟

استدلال اول اين است كه از آنجايي كه اخذ تأمين جزء عمليات اجرايي است و بايد در شروع آن يا زمان دادن محكوم‌به به محكوم عليه، اخذ شود و همچنين به موجب ماده 19 ق.ا.ا.م. از آنجايي كه اجرائيه به وسيله قسمت اجراي احكام دادگاهي كه آن را صادر كرده به اجرا در مي‌آيد، لذا اخذ تأمين نيز بايد به عهده اجراي احكام باشد و در حال حاضر نيز بعضي از محاكم به همين ترتيب عمل مي‌شود.[39]

همچنين به موجب ماده 6 ق.ا.ا.م. هم مشخصات حكم، در اجرائيه قيد مي‌گردد و اجراي احكام در اين خصوص اگر مواجهه با اشكال يا ابهامي شود، مي‌تواند از دادگاه استعلام كند و در غير اين صورت اجراي احكام، وفق مفاد اجرائيه عمل خواهد كرد؛ به عبارت ديگر چنانچه ابهامي در اجراي حكم بوجود نيامده باشد، اخذ تأمين نيز از وظايف اجراي احكام مي‌باشد.[40]

نظر ديگر اين است كه اخذ تأمين از وظايف دادگاه است، زيرا اگر معتقد باشيم كه تأمين قبل از صدور اجرائيه بايد اخذ شود، در اين صورت دادگاه براي صدور اجرائيه، مكلف به اخذ تأمين بود.[41]

همانطور كه اشكالات اجرا و اختلافات ناشي از اجراي احكام و رسيدگي به شكايات آن با دادگاه است، همچنين در دفاع از نظر فوق گفته شده بدليل ضرورت تعيين نوع و ميزان تأمين و نيز احراز ملائت ضامن كه مستلزم اظهارنظر قضايي است، بهتر است دادگاه تأمين اخذ كند.[42] به نظر مي‌رسد كه استدلال اخير مناسب‌تر از استدلال اول مي‌باشد زيرا علاوه بر دلايل بيان شده مي‌توان گفت با توجه به ملاك مواد 437 و 386 ق.آ.د.م. در اعاده دادرسي و فرجام‌خواهي، اخذ تأمين به عهده دادگاه مي‌باشد؛ همچنين مستفاد از ماده 12 ق.ا.ا.م. به واحد اجراي احكام، تحت نظارت دادگاه انجام وظيفه مي‌كند و نيز مطابق ماده 5 همان قانون صدور اجرائيه با دادگاه نخستين است. لذا با عنايت به اين موارد مي‌توان گفت اخذ تأمين از وظايف ناشي از اجراي حكم غيابي در صورت نقض آن و صدور حكم به نفع محكوم عليه غايب و اعاده وضعيت عمليات اجرايي است و صرف شروع عمليات اجرايي موجب خسارت نمي‌شود، زيرا  مالي از اموال غايب يا از تصرف او خارج و تحويل محكوم‌له نگرديده است.[43]

همچنين از آنجايي كه ماخذ نص مذكور در تبصره دو ماده 306 ق.آ.د.م. فقه و از جمله حديث جميل بن دراج است كه بيان مي‌دارد: «يدفع المال الي الذي اقام بينه ان بكفلاء».[44] بنابراين صرف صدور دستور اجرا به صدور اجرائيه و يا حتي تعقيب عمليات اجرايي نيازي به ضامن و تأمين ندارد بلكه تسليم محكوم‌به، به شخص محكوم‌له است كه نيازمند سپردن تأمين مي‌باشد.[45]

به نظر مي‌رسد اين عقيده قابل ايراد است زيرا حتي اگر مأخذ نص مذكور در تبصره دو ماده 306 ق.آ.د.م. را هم فقه و احاديث فقهي بيان شده بدانيم، باز از آن جايي كه قانونگذار در تبصره مذكور از عبارت «اجراي حكم غيابي» سخن گفته است و اجراي حكم نيز داراي دو معناي عام و خاص مي‌باشد كه معناي عام آن شامل ابلاغ اجرائيه دادگاه تا مرحله تحويل محكوم‌به، به محكوم‌له را گويند و در معناي خاص، تحقق بخشيدن مدلول حكم را اجرا مي‌نامند كه شامل ابلاغ نمي‌شود؛[46] بنابراين فقط در صورتي كه از عبارت «اجراي حكم» معناي خاص آن يعني تحقق بخشيدن مدلول حكم و آن هم منحصراً تسليم محكوم‌به، به محكوم عليه حكم غيابي مدنظر باشد نظر به فوق قابل توجيه است ولي اطلاق ماده مذكور و همچنين رويه محاكم، اين نظر را تقويت مي‌كند كه صرف تسليم محكوم‌به، به محكوم عليه حكم غيابي، مد نظر قانونگذار نبوده است. بنابراين عبارت اجراي حكم در تبصره مذكور نه تنها از وظايف دادگاه است. اگرچه مي‌تواند اين اختيار را به دايره اجراي احكام كه در معيت دادگاه انجام وظيفه مي‌كند تفويض نمايد.[47] البته اخيراً در دادگستري‌ها، اجراي احكام صادره از هر شعبه و دادگاه توسط دادورز منتخب براي همان دادگاه صورت مي‌گيرد و پرونده‌هاي اجرايي نيز قسمتي از پرونده‌هاي هر شعبه را تشكيل مي‌دهد، لذا با اين وضع، يقيناً اخذ تأمين با دادگاه صادر كننده حكم مي‌باشد.

[1] – سيف، فرزاد، مقاله احكام غيابي در امور حقوقي، مجله دادرسي، مهر و آبان 1382، شماره 4، ص 84

[2] . مجموعه حقوقي (حكم غيابي) شماره 39، علي فاضل كاشاني، ص 30

[3] . م 64، «مدير دفتردادگاه بايد پس از تكميل پرونده، آن را فوراً در اختيار دادگاه قرار دهد. دادگاه پرونده را ملاحظه و در صورتي كه كامل باشد، پرونده را با صدور دستور تعيين وقت به دفتر اعاده مي‌نمايد تا وقت دادرسي و ساعت و روز و ماه و سال را تعيين و دستور ابلاغ دادخواست را صادر نمايد. وقت جلسه بايد طوري معين شود كه فاصله بين ابلاغ وقت با اصحاب دعوا و روز جلسه كمتر از پنج روز نباشد».

[4] . حسيني شيرازي، سيد محمد، الفقه، جلد 84، ص 368 ، به نقل از كتاب محقق داماد، سيد مصطفي، قواعد فقه 3، بخش قضايي، چاپ اول، انتشارات مركز نشر علوم اسلامي، 1377، ص 101

 

[5] – مدني، سيدجلال‌الدين، آيين دادرسي مدني، جلد3، صفحه22، به نقل از دادرسي و حكم غيابي در حقوق ايران و فقه اسلام، علي مهاجري، ص 157

 

[6] – مشير، سيد مرتضي، مقاله بحثي درباره احكام غيابي، مجله كانون وكلا، مهر و آبان و آذر 1346، شماره 106

[7] – مهاجري، علي، حكم غيابي در فقه اسلام و حقوق ايران، منبع پيشين، ص 138

[8] – م 331 ق.آ.د.م بيان مي‌دارد: «احكام زير قابل درخواست تجديدنظر باشد:

الف) در دعاوي مالي كه خواسته يا ارزش آن از سه ميليون ريال متجاوز باشد.

ب) كليه احكام صادره در دعاوي غيرمالي

ج) حكم راجع به متفرعات دعوا در صورتي كه حكم راجع به اصل دعوا قابل تجديدنظر باشد.

تبصره: احكام مستند به اقرار در دادگاه يا قصد به رأي يك يا چند نفر كارشناس كه طرفياً كبتاً رأي آنان را قاطع دعوا قرار داده باشند، قابل درخواست تجديدنظر نيست مگر در خصوص صلاحيت دادگاه يا قاضي صادر كننده رأي».

[9] – ماده 175 ق.آ.د.م. در اين خصوص بيان مي‌دارد: «در صورتي كه رأي صادره مبني بر رفع تصرف عدواني يا مزاحمت يا ممانعت از حق باشد، بلافاصله با دستور مراجع صادر كننده توسط اجراي دادگاه يا ضابطين دادگستري اجرا خواهد شد و درخواست تجديدنظر مانع اجرا نمي‌باشد. در صورت فتح رأي در مرحله تجديدنظر، اقدامات اجرايي با دستور دادگاه اجرا كننده حكم با حالت قبل از اجرا اعاده مي‌شود و در صورتي كه محكوم به عين معين بوده و استرداد آن ممكن نباشد، مثل يا قيمت آن وصول يا تأديه خواهد شد».

[10] – م 347 ق.آ.د.م. بيان مي‌دارد: «تجديدنظرخواهي از آراي قابل تجديدنظر كه در قانون احصاء گرديده مانع اجراي حكم خواهد بود، هر چند دادگاه صادر كننده رأي آن را قطعي اعلام نموده باشد مگر در مواردي كه طبق قانون استثناء شده باشد».

[11] – مهاجري، علي، حكم غيابي در فقه اسلام و حقوق ايران، منبع پيشين، ص 141

[12] – ماده 168 قانون اجراي احكام مدني مصوب 1356 : «هرگاه از تاريخ صدور اجرائيه بيش از 5 سال گذشته و محكوم‌له عمليات اجرايي را تعقيب نكرده باشد، اجرائيه بلااثر تلقي مي‌شود. در اين مورد، اگر حق اجرا وصول نشده باشد، ديگر قابل وصول نخواهد بود. محكوم‌له مي‌تواند مجدداً از دادگاه تقاضاي صدور اجرائيه نمايد ولي در مورد اجراي هر حكم فقط يك بار حق اجرا دريافت مي‌شود».

[13] – بهرامي، بهرام، اجراي احكام مدني، چاپ سوم، نشر آريان، 1383، ص 9

2 – ماده 10 قانون دادگاه‌هاي حقوقي يك و 2 مصوب 1364 در اين خصوص شعار مي‌داشت «در مورد احكام غيابي ، محكوم عليه غايب حق اعتراض دارد مگر اينكه رضايت او به حكم يا اعتراض از اين حق ثابت شود. به دادخواست در دادگاه صادر كننده براي رسيدگي مي‌شوددر هر حال مراتب مانع اجراي حكم نخواهد بود، مگر اينكه نحو اجراي حكم موجب تضييع حق احتمالي از محكوم‌عليه باشد».

[15] – طاهري، ناصر، مقاله نقدي بر اعاده، دادرسي در امور مدني، مجله كانون وكلاي ش 152- 155، 1370، ص 405

[16] – متين دفتري، احمد، آيين دادرسي مدني و بازرگاني، جلد 1، انتشارات مجمع علمي و فرهنگي مجد، پاورقي، ص 287

[17] – نجفي، محمدحسين، جواهركلام، ج 40، انتشارات دارالكتاب الاسلاميه، 1362، ص 230

[18] – علامه حلي، ارشادالاذمان، گردآوري شده در مسئله الينابيع الفقهيه، موسسه الفقه الشيعه، (1410 ه .ق)، ص 332

[19] – آشتياني، محمدحسين، كتاب القضا، منشورات دارالهجره، چاپ دوم، (1363)، ص 168

[20] – حرالعاملي، محمدبن الحسن، وسايل الشيعه، ج 18، انتشارات دارالحياء التراث العربيه، (1981م)، ص 206

1- صدرزاده افشار، سيد محسن، منبع پيشن، ص 221

[22] – م 109 ق.آ.د.م مقرر مي‌دارد: «در كليه دعاوي مدني اعم از اصلي يا طاري و در خواست‌هاي مربوط به امور حسبي به استثناي مواردي كه قانون امور حسبي مراجعه به دادگاه را مقرر داشته است، خوانده مي‌تواند براي تاديه خسارت ناشي از هزينه دادرسي و حق‌الوكاله كه ممكن است خواهان محكوم شود از دادگاه تقاضاي تامين نمايد. دادگاه در صورتيكه تقاضاي مزبور را با توجه به نوع و وضع دعوا و ساير جهات موجه بداند، قرار تامين صادر مي‌نمايد و تا وقتي كه خواهان تامين ندهد، دادرسي متوقف خواهد ماند در صورتي كه مدت مقرر در قرار دادگاه براي دادن تامين منقضي شود و خواهان تامين ندهد به در خواست خوانده قرار رد دادخواست خواهان صادر مي‌شود».

[23] – ماده 144 ق.آ.د.م، مقرر مي‌دارد: «اتباع دولت هاي خارجي، چه خواهان اصلي باشند يا به عنوان شخص ثالث وارد دعوا گردند، بنا به در خواست طرف دعوا، براي تاديه خسارتي كه ممكن است بابت هزينه دادرسي و حق‌الوكاله به آن محكوم كردند بايد تامين مناسب بسپارند. در خواست اخذ تامين فقط از خوانده تبعه ايران و تا پايان جلسه اول دادزسي پذيرفته مي‌شود».

 

[24] – ماده 424 ق.آ.د.م. مقرر مي‌دارد: «اعتراض ثالث موجب تاخير اجراي حكم قطعي نمي‌باشد. در مواردي جبران ضرر و زيان ناشي از اجراي حكم ممكن نباشد دادگاه رسيدگي كننده به اعتراض ثالث به درخواست معترض ثالث پس اخذ تامين مناسب قرار تاخير اجراي حكم را براي معين صادر مي‌كند».

 

[25] – دهخدا، علي اكبر،  لغت نامه، جلد 14، چاپ دانشگاه تهران، 1340،ص 271

1- جعفري لنگرودي، مبسوط در ترمينولوژي حقوق، ج1، ش 2/4128

[27] – نشست قضايي دادگستري بجنورد، به نقل از زراعت، منبع پيشين، بهمن 1380، ص990

1- متين دفتري، احمد، آيين دادرسي و مدني و بازرگاني، جلد 2، چاپ 2، انتشارات مجمع علمي و فرهنگي مجد، ص 420

 

[29] – نشست قضايي دادگستري بهشهر، معاونت آموزش قوه قضايه، مهر 1381، ص 600

[30] – نظر اكثريت قضات دادگستري نكا، تير1387، همان، ص 599

[31] – در هر مورد كه شخص ثالث با موفقيت محكوم‌له بدهي محكوم‌عليه را ضمانت نمايد. پس از وقوع عقد ضمان به نحو صحت، ذمه مديون به صرحت ماده 698 ق.م بري مي‌گردد و ذمه ضامن در مقابل محكوم‌له مشغول مي‌شود و عدول ضامن  از ضمانت موردي ندارد و در صورت امتناع ضامن از تاديه دين توقيف اموال ضامن به تجويز ماده 251 ق.ق برطبق مقررات اجراي احكام مدني خالي از اشكال است . نظر مورخه 18/10/1344 اداره حقوقي دادگستري – مجله هفته دادگستري- ش46. ص 397

[32] – واحدي، قدرت‌الله، آيين دادرسي مدني، جلد 3، ص 135

[33] – شيخ‌نيا، اميرحسين، آئين دادرسي مدني 3، چاپ دوم، تهران، ويستار، 1375، ص 99

– [34] نظريه ش 339/7- 6/2/80 ادره حقوقي قوه قضاييه، رحيمي اصفهاني، عباسعلي، مجموعه آئين دادرسي مدني، جلد 1، چاپ چهارم، ص 150

[35] – خالقیان، جواد، تامين خسارت احتمالي، چاپ اول، انتشارات مهاجر، 1375، ص 286

[36] – شمس، عبدالله، ج 2، منبع پيشين، ص331

[37]– نشست قضايي دادگستري آذربايجان شرقي، مرداد 1380، معاونت آموزشي قوه قضائيه، پيشين، ص 587

[38] – همان

[39] – نظر اقليت در نشست قضايي دادگستري بجنورد، بهمن 1380، به نقل از زراعت، منبع پيشين، ص 982

[40] – نشست قضايي دادگستري رودان، آذر 1381، معاونت آموزشي قوه قضائيه، پيشين، ص 604

 

[41] – نقد كميسيون نشست قضايي 4، مجموعه نشست‌هاي قضايي، ج 9، صص 280 و 281

[42] – نظر اقليت در نشست قضايي بجنورد، بهمن 1380، به نقل از زراعت، منبع پيشين، ص 982

[43] – مهاجري، علي، حكم غيابي، منبع پيشين، ص 152

[44] – «پرداخت بدهي به طلبكاران منوط به اخذ كفيل است»، وسايل الشيعه، ج 18، ص 216 به نقل از سيد مصطفي محقق و داماد، قواعد فقه 3، بخش قضايي، چاپ اول، تهران، انتشارات مركز نشر علوم اسلامي، 1377، صص 234-235

[45] – شمسي، عبدالله، ج 2، منبع پيشين، ص 231

[46] – جعفري لنگرودي، ج 1، منبع پيشين، ص 528

[47] – نظر اتفاقي قضات دادگستري مازندران، ج 9، معاونت آموزشي قوه قضائيه، منبع پيشين، ص 79

اعتراض فوق العاده

برخلاف طرق اعتراض عادی احکام، در طرق فوق العاده، طرفین علی الاصول حق اعتراض به احکام دادگاه ها را ندارند مگر در مواردی که قانونگذار تصریح کرده باشد. بدین معنی که قانونگذار وقوع برخی از اشتباه های قضایی را علی رغم این که به موضوع حضورأ رسیدگی شده و شخص محکوم علیه در جهت استفاده از حق قانونی خود در راستای تحقق رسیدگی دو درجه ای، از مزایای رسیدگی پژوهشی بهره مند شده است، تحمل دانسته و موارد نادر و استثنائی را جز در رسیدگی اعلام نموده است. لذا این روش از اعتراض در اختیار طرفین دعوی نیست و فقط زمانی مطرح است که قانونگذار به طور صریح بیان نموده باشد. زمانی که طرق عادی اعتراض از رأی وجود دارد نمی توان به طرق فوق‌العاده متوسل شد. طرق فوق العاده اعتراض عبارتند از: اعاده دادرسی، فرجام‌خواهی، اعتراض ثالث.

گفتار اول: اعاده دادرسی

اعاده در لغت به معنی بازگرداندن چیزی به جای خود، بازگرداندن، دوباره سخن گفتن است. دادرسی به معنی محاکمه و به داد کسی رسیدن[1] می‌باشد. حقوقدانان اعاده دادرسی را چنین تعریف کرده اند: «رسیدگی مجدد به دلایل حکم محکومیتی که اعتبار امر مختومه پیدا می نماید، ولی به واسطه اشتباه‌هایی که بدان نسبت می‌دهند تقاضای بطلان آن می شود». در قوانین ما تعریف خاصی از اعاده دادرسی وجود ندارد؛ فقط احکام راجع به موارد تجویز اعاده دادرسی و نحوه رسیدگی به آن ذکر شده . نظر به اینکه اعاده دادرسی یکی از طرق فوق العاده شکایت از  آراء است، تنها نسبت به آرائی قابل طرح است که در قانون صریحاً پیش بینی شده باشد. احکام قابل اعاده دادرسی با توجه به مدلول ماده 427 ق.آ.د.م شامل: 1- کلیه احکام قطعی صادره از دادگاه بدوی. 2- احکام غیابی که در مهلت مقرر نسبت به آن واخواهی و تجدیدنظر صورت نگرفته و قطعی شده است.[2]

مطابق ماده 426 ق.آ.د.م نسبت به احکامی که قطعیت یافته ممکن است به جهات ذیل درخواست اعاده دادرسی شود:

  • مورد حکم، مورد ادعای خواهان نبوده باشد.
  • حکم، به میزان بیشتر از خواسته صادر شده باشد.
  • وجود تضاد در مفاد یک حکم که ناشی از استناد به اصول یا مواد متضاد باشد.
  • حکم صادر شده با حکم دیگری در خصوص همان دعوا و اصحاب آن که قبلأ توسط همان دادگاه صادر شده است متضاد باشد بدون آن که سبب قانونی موجب این مغایرت باشد.
  • طرف مقابل درخواست کننده اعاده دادرسی حیله و تقلبی به کار برده باشد که در حکم دادگاه مؤثر بوده باشد.
  • حکم دادگاه مستند به اسنادی بود که پس از صدور حکم، جعلی بودن آن ها ثابت شده باشد.
  • پس از صدور حکم، اسناد و مدارکی به دست آید که دلیل حقانیت درخواست کننده اعاده دادرسی باشد. و ثابت شود اسناد و مدارک یاد شده در جریان دادرسی مکتوم بوده و در اختیار متقاضی نبوده است.

مطابق ماده 432 ق.آ.د.م، اعاده دادرسی بر دو قسم است: 1- اعاده دادرسی اصلی 2- اعاده دادرسی طاری.

اعاده دادرسی اصلی عبارت است از این که متقاضی اعاده دادرسی به طور مستقل آن را درخواست نماید. درخواست اعاده دادرسی اصلی مستلزم تقدیم دادخواست است. اعاده دادرسی طاری عبارت است از این که در اثنای یک دادرسی، حکمی به عنوان دلیل ارائه شود و شخصی که حکم مزبور علیه او مورد استناد قرار گرفته نسبت به آن درخواست اعاده دادرسی نماید.

همانطور  که بیان شد اعاده دادرسی یکی از طرق فوق العاده اعتراض از احکام است. بنابراین قابلیت اعاده دادرسی و حتی صرف درخواست اعاده دادرسی و پس از صدور قرار قبولی آن، در صورتی که محکوم به غیر مالی باشد اجرای حکم متوقف خواهد شد. اما چنانچه محکوم به مالی باشد و امکان اخذ تأمین و جبران خسارت احتمالی باشد به تشخیص دادگاه از محکوم له تأمین مناسب اخذ و اجرای حکم ادامه می یابد. پرسشی که می توان مطرح نمود این است که آیا حکمی که بر اساس اعاده دادرسی صادر می‌شود می‌تواند غیابی محسوب گردد و بنابراین قابل واخواهی می‌باشد؟ صدور حکم غیابی در مرحله شکایت از رأی، تحت شرایطی منحصرأ در مرحله تجدیدنظر در ماده 364 قانون جدید منصوص گردیده است. بنابراین صدور حكم غیابی در پس رسیدگی به درخواست اعاده دادرسی در هر حال منقضی است.

گفتار دوم: فرجام خواهی

مطابق ماده 366 قانون آیین دادرسی مدنی رسیدگی فرجامی عبارت است از تشخیص انطباق یا عدم انطباق رأی مورد درخواست فرجامی با موازین شرعی و مقررات قانونی.

آرای قابل فرجام بر دو قسم است: 1- آرای قابل فرجام خواهی صادر شده از دادگاه های بدوی.
2- آرای قابل فرجام‌خواهی صادر شده از دادگاه تجدیدنظر.

به موجب ماده 367 قانون آیین دادرسی، آرای دادگاه های بدوی که به علت عدم درخواست تجدیدنظر قطعیت یافته قابل فرجام خواهی نیست مگر در موارد زیر:

الف- احکامی که خواسته آن بیش از بیست میلیون (000/000/20) ریال باشد. ب- احکام راجع به اصل نکاح و فسخ آن، طلاق، نسب، حجر، وقف، ثلث، حبس و تولیت. ج- قرارهای ابطال یا رد دادخواست که از دادگاه صادر شده باشد و قرار سقوط دعوا یا عدم اهلیت یکی از طرفین دعوا، مشروط بر اینکه قرارهای مزبور مربوط به موضوعاتی باشند که حکم راجع به اصل آن ها قابل فرجام‌خواهی باشد. مطابق این ماده اولأ، اصل بر غیرقابل فرجام‌خواهی بودن آرای دادگاه‌های عمومی و انقلاب است. ثانیأ، مهم‌ترین شرط فرجام خواهی این است که نسبت به آرای صادره تجدیدنظرخواهی نشده باشد. ثالثأ، به جز موارد مربوط به اصل نکاح و فسخ آن، طلاق، نسب، حجر، وقف، ثلث، حبس و تولیت که در زمره دعاوی غیرمالی هستند، حکم دادگاه بدوی باید مربوط به دعاوی مالی و مبلغ خواسته آن حداقل بیش از بیست میلیون ریال باشد. ضمنأ مطابق ماده 369 قانون آیین دادرسی مدنی، برای اینکه آرای ذکر شده قابل فرجام خواهی باشد، نباید مشمول یکی از بندها و شرایط مندرج در این ماده باشد. لذا اگرچه ممکن است حکمی از نظر مواد 367 و 368 قانون آیین دادرسی مدنی قابل فرجام خواهی تلقی شود، ولی در صورتی که آرای مزبور مستند به اقرار یا سوگند قاطع دعوا باشد یا مستند به نظر کارشناس یا کارشناسانی باشد که طرفین کتبأ نظر آن ها را قاطع دعوا شناخته باشند، یا اینکه طرفین حق فرجام خواهی خود را ساقط کرده باشند و همچنین احکامی که به موجب قوانین خاص غیر قابل فرجام باشد یا احکام راجع به متفرعات دعوایی که حکم راجع به اصل آن غیر قابل فرجام خواهی است، قابل رسیدگی فرجام خواهی نخواهد بود.

برخی از آراء هم قابل تجدیدنظرخواهی و هم قابل فرجام خواهی می باشند. اين موارد مطابق ماده 368 قانون آیین دادرسی مدنی عبارتند از: احکام راجع به اصل نکاح و فسخ آن، طلاق، نسب، حجر، وقف و قرارهای سقوط دعوا یا عدم اهلیت یکی از طرفین دعوا مشروط به اینکه قرارهای مزبور مربوط به موضوعی باشد که حکم راجع به اصل آن ها قابل فرجام خواهی باشد. نسبت به قرار رد یا ابطال دادخواست که از دادگاه تجدیدنظر صادر شده باشد نیز مشروط به اینکه حکم راجع به اصل آن ها قابل فرجام خواهی باشند می توان فرجام خواهی کرد.

برای اینکه محکوم علیه بتواند نسبت به حکم یا قراری که به زیان او صادر شده است فرجام خواهی کند و امیدوار باشد که در دیوان عالی کشور رأی فرجام خواسته نقض شود، باید به روشنی جهاتی که موجب نقض رأی می شود را بشناسد و در لایحه فرجام خواهی خود به آن ها اشاره کند. به موجب بند 6 ماده 380 و بند 2 ماده 381 قانون آیین دادرسی مدنی فرجام خواه باید علاوه بر پیوست نمودن لایحه متضمن اعتراضات فرجام خواهی، دلایل فرجام خواهی را در دادخواست خود قید نماید.

جهات فرجام خواهی همان مواردی است که اگر شعبه دیوان عالی آن ها را احراز کند، رأی فرجام خواسته نقض می شود. هر یک از موارد زیر جهات فرجام خواهی محسوب می شود:

  • ادعای عدم صلاحیت ذاتی دادگاه صادرکننده رأی برای رسیدگی به موضوع.
  • ایراد عدم رعایت صلاحیت محلی، وقتی که نسبت به آن اعتراض ايراد شده باشد.
  • ادعای مخالفت رأی صادره با موازین شرعی و مقررات قانونی.
  • ادعای عدم رعایت اصول دادرسی و قواعد آمره و حقوق اصحاب دعوا در صورتی که به درجه‌ای از اهمیت باشد که رأی را از اعتبار قانونی بیندازد.
  • ادعای صدور آرای مغایر با یکدیگر در یک موضوع و بین همان اصحاب دعوا بدون اینکه سبب قانونی آن تغییر کرده باشد.
  • نقض تحقیقات یا عدم توجه به دلایل و مدافعات طرفین یا عدم توجه به مفاد صریح سند یا قرارداد.
  • اسباب توجیهی مفاد رأی صادره با ماده ای که دارای معنای دیگری است تطبیق شده باشد.
  • ادعای عدم صحت مدارک و نوشته‌های مبنای رأی که طرفین در جریان دادرسی ارائه نموده‌اند.

فرجام خواهی با تقدیم دادخواست به دادگاه صادرکننده رأی به عمل می آید. بنابراین در صورتی که از رأی دادگاه بدوی فرجام خواهی شود، دادخواست به دفتر همان دادگاه بدوي داده مي‌شود، و اگر نسبت به رأي دادگاه تجديدنظر فرجام‌خواهي شود، دادخواست فرجام خواهی به دفتر دادگاه تجدیدنظر تسلیم می گردد.

مطابق ماده 397 قانون آیین دادرسی مدنی مهلت درخواست فرجام خواهی برای اشخاص ساکن ایران بیست روز و برای اشخاص مقیم خارج دو ماه می باشد. ابتدای مهلت فرجام خواهی برای احکام و قرارهای قابل فرجام خواهی دادگاه تجدیدنظر استان، از روز ابلاغ و برای احکام و قرارهای قابل تجدیدنظر دادگاه بدوی که نسبت به آن تجدیدنظرخواهی نشده است از تاریخ انقضای مهلت تجدیدنظر شروع می شود.

اگر به هر دلیل ذینفع نتواند در مدت فرجام خواهی مزبور اقدام نماید، یا اینکه دادخواست فرجام خواهی او به هر دلیل رد شود باز هم فرصت دیگری باقی است و بايد درخواست خود را ظرف يك ماه از تاريخ ابلاغ رأي، به شعبه يا شعبي از ديوان عالي كشور كه «شعبه تشخيص» ناميده مي‌شود تقديم گردد. شعبه تشخيص از پنج نفر از قضات ديوان مذكور به انتخاب رئيس قوه قضائيه تشكيل مي‌شود. در صورتي كه شعبه تشخيص وجود خلاف بيّن را احراز نكند، قرار رد را صادر خواهد نمود. تصميمات ياد شده شعبه تشخيص در هر صورت قطعي و غيرقابل اعتراض مي‌باشد مگر اينكه رئيس قوه قضائيه در هر زماني و به هر طريقي رأي صادره را خلاف بيّن شرع تشخيص دهد كه در اين صورت جهت رسيدگي، به مرجع صالح ارجاع خواهد شد.

درخواست فرجام، اجرای حکم را تا زمانی که نقض نشده است به تأخیر نمی‌اندازد، مع‌الوصف ماده 386 قانون آیین دادرسی مدنی در مورد اجرای حکمی که محکوم به آن مالی یا غیر مالی می‌باشد قائل به تفصیل شده است.

در صورت اول، اجرای حکم، منوط به اخذ تأمین مناسب از محکوم له به تشخیص دادگاه است و محکوم علیه نمی تواند درخواست تأخیر اجرای حکم را بنماید. بالعکس در مورد محکوم به غیرمالی، عدم اجرای حکم، منوط به اخذ تأمین از محکوم علیه به تشخیص دادگاه می باشد که در صورت دادن تأمین از ناحیه نامبرده، اجرای حکم تا صدور رأی فرجامی به تأخیر خواهد افتاد.[3]

مطابق ماده 386 ق.آ.د.م، درخواست فرجام، اجرای حکم را تا زمانی که نقض نشده است به تأخیر نمی اندازد، ولی طبق تبصره های ماده مرقوم اگر محکوم به مالی باشد قبل از اجرای حکم تأمین مناسب از محکوم به اخذ و حکم صادره به اجرا در می آید و چنانچه محکوم به غیرمالی باشد به تشخیص دادگاه از محکوم علیه تأمین مناسب اخذ و اجرای حکم تا صدور رأی فرجامی به تأخیر می افتد.

گفتار سوم: اعتراض ثالث

اعتراض ثالث نیز یکی از طرق فوق العاده شکایت از آراء محسوب می شود. مطابق ماده 417 ق.آ.د.م، «اگر در خصوص دعوایی رأیی صادر شود که به حقوق شخص ثالث خللی وارد آورد و آن شخص یا نماینده او را در دادرسی که منتهی به رأی شده است، به عنوان اصحاب دعوا، دخالت نداشته باشد، می تواند نسبت به آن رأی اعتراض نماید.»

مبنای حقوقی اعتراض ثالث استثنایی بر اصل نسبی بودن احکام دادگاه ها است یعنی احکامی که از دادگاه ها صادر می شوند نسبت به طرفین و قائم مقام قانونی آنان معتبر است و نسبت به اشخاص ثالث یعنی اشخاصی که در دادرسی شرکت نکرده اند، هیچ گونه اثری ندارد[4] و  این قاعده که به اصل نسبی بون احکام دادگاه ها معروف است، اصلی است کلی که در واقع حکم دادگاه را از لحاظ اعتبار مانند قرارداد تلقی می کند. چنانکه می دانیم اصولأ کسانی که از مفاد قرارداد منتفع یا متضرر می شوند که در انعقاد آن دخالت داشته باشند. مفاد این قاعده هرچند درست و منطقی است ولی در برخی موارد روابط حقوقی افراد به گونه ای است که قاعده نسبی بودن اثر حکم عملأ قابل اجرا نیست و خواهی نخواهی حکم دادگاه به حقوق اشخاص ثالث اخلال می کند و آنان مجبور به اعتراض می شوند.

در این خصوص ماده 196 قانون مدنی بیان می دارد: «کسی که معامله می کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب می شود مگر اینکه در موقع عقد خلاف آن ثابت شود. معذلک ممکن است در ضمن معامله که شخص با خود می کند، تعهدی هم به نفع شخص ثالث بنماید». برای مثال شخصی دعوائی به خواسته حق العبور از ملک همسایه خود، علیه او به تصور اینکه مالکیت ملک با وی است اقامه دعوا می کند. پس از صدور حکم معلوم می شود که ملک نامبرده میان همسایه(محکوم علیه) و شخص دیگری مشاع بوده است. در اینجا شخص نامبرده می تواند به عنوان ثالث به حکم صادره اعتراض و تقاضای فسخ آن را نماید.

اعتراض ثالث دو نوع است: 1- اعتراض اصلی 2- اعتراض طاری

اعتراض اصلی اعتراضی است که ابتدا از طرف شخص ثالث مطرح می شود. اعتراض طاری اعتراضی است که یکی از اصحاب دعوا به رأیی که سابقأ در دادگاهی صادر شده می نماید و طرف دیگر برای اثبات ادعای خود در اثنای دادرسی به آن رأی استناد می نماید.

تفاوت این دو اعتراض در این است که اعتراض اصلی باید با تقدیم دادخواست باشد در حالی که اعتراض طاری چنین نیست. هم چنین دادخواست اعتراض اصلی به دادگاهی داده می شود که حکم یا قرار صادر نموده ولی اعتراض طاری به دادگاهی که دعوا در آن مطرح است داده می شود.

با توجه به مواد 422 ق.آ.د.م مهلت اعتراض ثالث اصلی قبل از اجرای حکم، و اعتراض طاری بعد از اجرای حکم به شرطی که ثابت شود حقوقی که اساس و مأخذ اعتراض است به جهتی از جهات قانونی ساقط نشده است، می باشد.

همانطور که در ماده 418 ق.آ.د.م به آن اشاره شده است، کلیه احکام و قرارهای صادر از دادگاه عمومی، انقلاب و تجدیدنظر شخص ثالث می تواند اعتراض نماید و نسبت به حکم داور نیز کسانی که خود یا نماینده آنان در تعیین داور شرکت نداشته اند می توانند به عنوان شخص ثالث اعتراض کنند و همچنین به تصمیمات دادگاه در امور حسبی. اما پرسشی که می توان مطرح نمود این می باشد که در صورتی که بعد از صدور حکم و قبل از قطعیت آن شخصی دادخواست اعتراض ثالث بدهد، آیا دادگاه بدوی قبل از قطعیت دادنامه می تواند به دادخواست مزبور رسیدگی نماید یا خیر؟ در پاسخ می توان گفت که پس از صدور حکم و قبل از قطعیت آن در مرحله تجدیدنظرخواهی، چنانکه دادخواستی از ناحیه ثالث تقدیم گردد این دعوا قابل استماع نخواهد بود زیرا به دلالت ماده 420 ق.آ.د.م اعتراض ثالث نسبت به حکم قطعی ممکن است و حکم غیر قطعی چه بسا در مرحله تجدیدنظر فسخ شده و نظر ثالث را تأمین کند و در این فرض اعتراض ثالث منتفی است.

ماده 424 ق.آ.د.م بیان می دارد که « اعتراض ثالث موجب تأخیر اجرای حکم قطعی نمی باشد. در مواردی که جبران ضرر و زیان ناشی از اجرای حکم ممکن نباشد دادگاه رسیدگی کننده به درخواست اعتراض ثالث به درخواست معترض ثالث پس از اخذ تأمین مناسب قرار تأخیر اجرای حکم را برای مدت معین صادر می کند. به موجب این ماده صرف اعتراض شخص ثالث اثر تعلیقی ندارد اما در مواردی که جبران ضرر و زیان ناشی از اجرای حکم ممکن نباشد دادگاه رسیدگی کننده به اعتراض ثالث به درخواست معترض ثالث، پس از اخذ تأمین مناسب، قرار تأخیر اجرای حکم را برای مدت معین صادر می کند. بنابراین تأمین چه در دعوای مالی و چه در دعوای غیرمالی باید از معترض ثالث اخذ شود.

پس از رسیدگی به اعتراض ثالث یکی از دو حالت ذیل ممکن است پیش آید:

الف- دادگاه رأی به عدم ورود ثالث می دهد. در اینصورت حکم اعتراض شده به اعتبار خود باقی می ماند و محکوم له می تواند از معترض ثالث، خسارت دادرسی را مطالبه نماید.

ب- دادگاه به اعتراض ثالث رسیدگی و اعتراض او را وارد تشخیص می دهد و اگر قبلأ خود رأی داده از رأی سابق عدول و اگر مرجع بالاتر است آن را فسخ و رأی صحیح را می دهد. اگر قسمتی از حکم اعتراض شده به منافع معترض خلل وارد می کند آن را الغاء و بقیه حکم به حال خود باقی می ماند. اما اگر مفاد حکم غیر قابل تفکیک باشد تمام حکم را الغاء می نماید.

بخش دوم: اجرای حکم غیابی

اجرا در لغت به معنی راندن، روان ساختن، جاری کردن[5]، انجام دادن[6]، به جریان انداختن، و اقدام به اعمالی برای به مرحله عمل درآوردن حکم قضایی را گویند.[7] در اصطلاح به کار بردن قانون یا به کار بستن احکام دادگاه ها و مراجع رسیدگی اداری یا اسناد رسمی را گویند.[8] اجرای حکم نیز عبارت است از اعمال قدرت عمومی برای تحلیل مفاد حکم به محکوم علیه و یا اجبار شخص به تعهدات و الزاماتی که او با تمایل یا به امر قانون عهده دار گردیده است.[9]

با توجه به این تعریف می توان گفت از آنجایی که حق ملازمه با تکلیف دارد، لذا تکلیف محکوم علیه غایب مبنی بر اجرای حکم، بیانگر حقی است که محکوم له چنین حکمی در موظف کردن غایب به تن دادن به مدلول حکم دارد و این حق همان حق اجرای حکم است.[10]

تبصره 1 ماده 306 ق.آ.د.م، مقرر می دارد: «چنانچه ابلاغ واقعی به شخص محکوم علیه میسر نباشد و ابلاغ قانونی به عمل آید، آن ابلاغ معتبر بوده و حکم غیابی پس از انقضاء مهلت قانونی و قطعی شدن به موقع اجرا گذارده خواهد شد».

فصل اول: مباني فقهي و حقوقي تجويز اجراي حكم غيابي

هر چند كه حفظ حقوق فردي اقتضا دارد رسيدگي به دعوا با حضور طرفين صورت گيرد اما تنظيم روابط اجتماعي چاره‌اي جز جواز رسيدگي و صدور حكم غيابي باقي نمي‌گذارد. از سوي ديگر، در اين خصوص، نبايد حق غايب را به بوتة فراموشي سپرد. اين موارد در فقه اماميه مورد توجه قرار گرفته و صدور و اجراي رأي غيابي را جايز شمرده و در مقابل نيز حق اعتراض را براي غايب محكوم عليه محفوظ نگه‌داشته است. اصل جواز اجراي حكم غيابي، اصلي است كه قانون آن را از فقه گرفته است و در حقوق و قانون نيز بر همين اساس تحت شرايطي اجراي حكم غيابي تجويز شده است.

مبحث اول: مبناي فقهي تجويز اجراي حكم غيابي

مبناي اجراي حكم غيابي در فقه را بايد احاديث و عقايد علما دانست كه البته اساس استنباط را همان روايات تشكيل مي‌دهند؛ احاديث و روايات همگي حكم غيابي را تأييد نمي‌كنند بلكه دسته‌اي بر جواز حكم غيابي و دسته ديگر ضرورت استماع دفاع مدعي عليه را براي صدور حكم مورد تأكيد قرار مي‌دهند در اين دو گفتار، احاديث و روايات و عقايد علماء در خصوص تجويز حكم غيابي مي‌پردازيم.

گفتار اول: احاديث و روايات

در اين گفتار به احاديث و رواياتي كه مؤيد اجراي حكم غيابي است مي‌پردازيم.

 

 

1- حديث جميل ابن دراج

جميل ابن دراج كه يكي از اصحاب ائمه عليه‌السلام بوده است و از امام باقر عليه‌السلام نقل كرده كه آن حضرت فرموده‌اند: «الغائب يقضي عليه اذا قامت عليه البينه و يباع ماله يقضي عنه دينه و هو غايب و يكون الغايب علي حجته اذا قدم قالَ: لايدفع المال الي الذي اقام البينة الي بكفلاء اذا لم يكن مليا»[11].

مضمون اين حديث آن است كه هرگاه عليه شخص غايب بينه اقامه گردد قضاوت عليه او و به نفع مدعي انجام خواهد شد و مال او فروخته مي‌شود و بدهي او پرداخت مي‌گردد ولي براي شخص غايب پس از حضور حق اقامه دليل باقي است. همچنين اگر اقامه كننده بينه (خواهان) ملئي نباشد، مال (خواسته) به او تسليم نمي‌شود مگر اينكه كفيل معرفي كند.

2- روايت ابوموسي اشعري

از ابوموسي اشعري نقل شده است كه ايشان گفته‌اند:

«كان النبي از احضر عنده خصمان فقواعد الموعد فوافي احدهما ولم يف الاخر قضي للذي و في علي الذي لم يف، اي مع البينه»[12]

بدين معني كه وقتي دو طرف دعوي نزد پيامبر اكرم(ص) حاضر مي‌شدند حضرت براي رسيدگي موعدي معين مي‌فرمودند. چنانچه يكي از طرفين به وعده وفا مي‌كرد و در موعد مقرر حاضر مي‌شد و ديگري تخلف مي‌نمود و حاضر نمي‌شد حضرت رسول بر اساس بينه شخص حاضر به نفع او و عليه شخص غايب حكم صادر مي‌فرمود.

 

3- حديث ابي خديجه

«ان رجلاً كتب الي الفقيه (ع) في رجل دفع اليه رجلان شراءً لهما من رجلٍ، فقالا، لاترد الكتال علي واحد منادون صاحبه فغاب احدهما او تواري في بيته و جاء الذي باع منهما، فانكر الشراء يعني القباله، فجاء الآخر الي العدل، فقال له اخرج الشراء حتي نعرضه علي البينه، فان صاحبي قد انكر البيع منّي و من صاحبي، و صاحبي غايب، و لعله قد جلسَ في بيته يريد الفساد علي فهل يحب علي العدل ان يعرض الشراء علي البينه حتي يشهدوا الهذا؟ ام لايجوز ذلك حتي يجتمعا؟ فوقع عليه‌السلام: اذا كان في ذلك صلاح امر القوم فلاباس ان شاءالله».[13]

به موجب اين حديث شخصي طي شرحي خطاب به امام معصوم عليه‌السلام در مورد قضيه‌اي كسب تكليف كرده است. قضيه از اين قرار است كه دو نفر قباله معامله ملكي را كه مشتركاً خريداري كرده بودند نزد شخصي امانت سپرده‌اند و از او خواسته‌اند مادام كه هر دو حاضر نباشند، مكتوب را تحويل ندهد يكي از دو شريك غايب و يا مخفي شده و فروشنده اصل معامله را منكر شده است شريك ديگر به كسي كه قباله نزد او بوده مرجعه و از او درخواست نموده كه قباله را به رويت شهود برساند تا شهود نزد قاضي به وجود قباله شهادت دهند. آن شخص يعني شخصي كه قباله نزد او بوده است از امام معصوم (ع) سوال كرده است كه آيا مجاز به ارائه اصل سند به شهود مي‌باشد يا خير؟ امام (ع) در پاسخ فرموده است چنانچه مصلحت امور مردم اقتضاء مي‌كند ارائه سند بلامانع است.

اين حديث بسيار جالب است به خصوص ذيل آن كه اين معني را تأييد مي كند كه قضاي اسلامي كاملاً امري است عقلايي و بر مبناي صلاح زندگي مردم استوار شده است.

البته بايد توجه داشت كه هرچند مضمون اين حديث استفتايي است كه شخص امين از حضرت نموده است و ربطي به وظيفه قاضي ندارد ولي بي‌گمان بايد اذعان كرد كه چنانچه اين امر براي قاضي هم اتفاق مي‌افتاد قاضي، به همين صورت قضاوت مي‌كرد. به عنوان مثال چنانچه دعوايي عليه غايب مبني بر فروش ملك توسط غايب به مدعي اقامه مي‌شد و مدعي اعلام مي‌نمود دليل او نزد امين طرفين است. قاضي پس از ملاحظه دليل حكم مبني بر تأييد مالكيت خريدار صادر مي‌كرد با اين كه فروشنده در دادرسي غايب بود.

4- روايت منقول از پيامبر اسلام(ص)

روايت ديگر كه در زمينه حكم غيابي به چشم مي‌خورد خبري است كه از پيامبر گرامي اسلام (ص) نقل شده است: بدين مضمون كه روزي  هند همسر ابو‌سفيان نزد پيامبر رفته و از همسر خويش به دليل اينكه به وي و فرزندانش در حد كفايت كمك نمي‌كند شكايت مي‌نمايد. پيامبر (ص) نيز در پاسخ چنين مي‌فرمايند: براي خود و فرزندانت به قدر متعارف برگير».[14] و اين گفتگو زماني بود كه ابوسفيان غايب بود.

گفتار دوم: عقايد علماء

غيابي بودن تصميم دادگاه عليه غايب از نظر حقوق اسلامي مانع اجراي حكم نمي‌باشد و پس از رسيدگي به بينه مدّعي قابل اجرا مي‌باشد. در نهايت اجراي حكم مدلول به آن است كه مدعي كفيل معتبر به دادگاه معرفي نمايد و دادگاه پس از اخذ كفيل دستور اجرا صادر مي‌نمايد بدين معني كه از مال غايب بر مي‌دارد و به مدعي تحويل مي‌دهد.

موضوع لزوم معرفي كفيل در احاديث محمد بن مسلم و جميل آمده است؛ همان طور كه اشاره شده حديث اخير مقيد به اين جمله: اذالم يكم مليّاً است؛ يعني در صورت اخذ كفيل لازم است كه شخص مدعي خود مال‌دار نباشد و مفهوم آن دلالت بر عدم لزوم اخذ كفيل در فرض اعتبار مالي شخص مدعي دارد. بنابراين از نظر اصولي مقتضاي جمع بين دو حديث و حمل مطلق بر مقيد آن است كه بگوييم در فرض اعتبار مالي مدعي، اخذ كفيل لازم نمي‌باشد. اين استنتاج با موازين منطقي نيز منطبق است چرا كه مناط حكم حصول اطمينان به عدم ورود ضرر و خسارت بر مدعي عليه پس از حضور و اثبات خلاف است و اين امر با اعتبار مالي شخص مدعي نيز تأمين مي‌گردد. و به عبارت حقوقي عرفي امروز، دادگاه موظف به اخذ تأمين از شخص مدعي است. و چنين نيست كه اين امر صرفاً از طريق اخذ كفيل حاصل گردد. نتيجه اين استدلال آن است كه قاضي در فرض، مال‌دار بودن مدعي اگرچه موظف به اخذ كفيل نيست ولي با تمام حفظ حقوق احتمالي شخص غايب امري ضروري است. بنابراين چنانچه وضعيت مالي مدعي به گونه‌اي است كه در فرض ثبوت حق براي غايب دادگاه مي‌تواند با فروش اموال مدعي حقوق غايب را تأمين سازد، گرفتن وثيقه لازم نيست و در غير اين صورت به اخذ وثيقه مبادرت خواهد نمود

[1]– جعفری لنگرودی، محمد جعفر، منبع پيشين، ص 560

[2]– رأی شماره 1399/1250- مورخ 8 محرم 1340، آراء تمیزی دیوان عالی کشور،  به نقل از کتاب آیین دادرسی مدنی در آیینه نمودار، قاسم (امیر) افسران، چاپ اول نگاه بینه، زمستان 85، ص 291.

[3]–  کریمی، عباس، آ.د.م، چاپ اول انتشارات مجد، 1386، ص 192

[4]– صدرزاده افشار، سيد محسن، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، چاپ پنجم، انتشارات جهاد  دانشگاهی، 1379، ص 268

[5]. عمید، حسن،  فرهنگ عمید، چاپ اول، انتشارات امیرکبیر، 1363، ص 91.

[6]. آذرنوش، مجمع اللغات، (فرهنگ مصطلحات به چهار زبان)، ص 15.

[7]. طبیبان، سید حمید، فرهنگ لاروس، جلد 1، چاپ نهم، انتشارات امیرکبیر، 1377، ص 49.

[8]. مدنی، سید جلال الدین، منبع پیشین، ص22.

[9]. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، منبع پيشين، 1382، صص 10-9.

[10]. مهاجری، حکم غیابی در فقه اسلام و حقوق ايران، منبع پيشين، ص 136

  1. 1. حر العاملي، محمدبن حسن، وسايل الشيعه، جلد 18، انتشارات دارالحياة، التراث العربيه، (1981) ميلادي، ص 216

[12] . متقي الهندي، علي- كنز العمال- حبر5- انتشارات بكري- بيروت- 1985ميلادي- ص507 ، به نقل از كتاب حكم غيابي در فقه اسلام و حقوق ايران علي مهاجري

[13] . الحر العاملي، محمد بن الحسن، منبع پيشين، ص20.

[14] – «خذي ما يكفيك و ولدك بالمعروف». سنن بيهقي، جلد 10، ص 114، به نقل از مرحوم محمد سنگلجي، آئين دادرسي در اسلام، انتشارات طاها، چاپ سوم، 1380، ص 169

عدم حضور خوانده يا وكيل او در هيچ يك از مراحل دادرسي و عدم تقديم لايحه دفاعيه يا اعتراضيه از سوي آنها

در رابطه با اين شرط، از آنجايي كه با شرايط حكم غيابي در مرحله بدوي مشترك است. پيش از اين توضيحاتي بيان شد، اما نكاتي در اين خصوص وجود دارد كه لازم است بيان شود؛ از جمله اينكه نه تنها خوانده يا وكيل او در هيچ يك از جلسات مرحله بدوي، حاضر نشده و دفاع نيز ننموده باشند بلكه در مرحله تجديدنظر نيز بايد به همين صورت باشد و نكته ديگر در رابطه با اين شرط اين است كه قانونگذار علاوه بر لايحه دفاعيه، تقديم اعتراضيه را نيز سبب حضوري شدن حكم دانسته است، حتي اگر اين لايحه اعتراضيه در دفاع از دعوا نباشد، برخلاف آنچه كه در رابطه با حكم غيابي مرحله بدوي بيان شد كه حتماً لايحه مي بايست دفاعي باشد تا موجب حضوري تلقي شدن دادرسي شود.

ب: صدور حكم بدوي برعليه خواهان

در غالب مواردي كه رأي بدوي بصورت غيابي صادر مي‌شود، به علت عدم حضور خوانده يا وكيل او عدم دفاع از سوي آنها رأي صادره به نفع خواهان مي باشد، اما لازمه غيابي تلقي شدن رأي دادگاه تجديدنظر اين است كه رأي بدوي مبني بر محكوميت خواهان باشد. البته نظر مخالفي هم در اين خصوص وجود دارد مبني بر اينكه حكم بدوي بايد به نفع خواهان باشد.[1]

ولي در نادرستي اين نظر ترديدي نيست، زيرا اگر حكم بدوي با ضرر خوانده باشد او بايد تجديدنظرخواهي كند نه خواهان، كه در اين صورت حكم صادره به دليل تجديدنظرخواهي خوانده ديگر غيابي نخواهد بود بلكه حضوري است.

 

ج: صدور حكم تجديدنظر برعليه خوانده

پس از اينكه حكم بدوي عليه خواهان صادر شد و از اين حكم درخواست تجديدنظر نمود، در صورتي كه حكم تجديدنظر به نفع او باشد، اين حكم با رعايت كليه شرايط حكم غيابي خواهد بود. در غير اين صورت، چنانچه حكم تجديدنظر نيز مجدداً به نفع خوانده صادر شود، از آنجايي كه وي نيازي به تجديدنظرخواهي و اعتراض به اين حكم ندارد، لذا بحث قابليت اعتراض با اين حكم نيز مطرح نخواهد بود. به عبارت ديگر حكمي كه برعليه خواهان صادر مي شود، در هر حال حضوري است و امكان واخواهي از آن وجود دارد.

د: عدم تأثير ابلاغ واقعي

يكي از شرايطي كه ماده 303 قانون آئين دادرسي مدني جهت غيابي بودن حكم صادره در مرحله بدوي ذكر شده است، عدم ابلاغ واقعي اخطاريه مي باشد. اما اين شرط در ماده 364 قانون آئين دادرسي مدني كه مربوط به صدور حكم غيابي در مرحله تجديدنظر است بيان نشده است. شايد گفته شود عدم ذكر اين شرط به دليل تسامح قانونگذار است، زيرا در تنظيم اين ماده دقت كافي به عمل نيامده است و علاوه بر اين مورد، نمونه‌هاي ديگري از بي‌دقتي در تنظيم اين ماده وجود دارد، مانند عدم نام بردن قائم مقام و يا نماينده قانوني در كنار خوانده و وكيل، برخلاف حكم غيابي مرحله بدوي كه اين امر نشانه بي‌توجهي قانونگذار در هنگام نگارش اين ماده است؛ لذا حذف شرط عدم ابلاغ واقعي اخطاريه بدليل تسامح قانونگذار است ولي نظر قابل دفاع اين است كه كار قانونگذار را آگاهانه تلقي كرده و گفته شود كه حذف اين شرط در راستاي محدود نمودن دامنه واخواهي بوده است نه از سوي تسامح، زيرا مخدوش بودن اراده قانونگذار امري استثنائي است و نياز به دليل دارد.

 

فصل دوم: اعتراض به حكم

قاضي دادگاه معصوم نيست، تصميمي كه در مقام قضاء اتخاذ مي‌كند با وجود سوابق علمي و تجربياتي كه دارد ممكن است مبني بر اشتباه باشد. همانطور كه ديگر انسان‌ها دچار لغزش و خطا مي‌شوند، قاضي هم ممكن است در معرض انحراف قرار گيرد و اشتباهاتي از او سرزند. بايد طريقي براي جبران خطا و اشتباه قضات پيش‌بيني گردد و براي اصحاب دعوا تضميناتي وجود داشته باشد كه بتوانند جبران خطاي دادرسان آنها را بنمايند. مهم‌ترين تضمين استفاده از حق درخواست رسيدگي مجدد دعوي است كه به آن اعتراض مي گويند. از نظر لغوي نيز اعتراض مصدر عربي از باب افتعال به معني منع كردن، ايراد گرفتن و عيب گرفتن و غيره آمده است و همچنين به معني شكايت نيز آمده است.[2] از اين رو در تأليفات حقوقي هم عبارت در طرق شكايت از آراء بر مي‌خوريم و هم به عبارت طرق اعتراض از احكام. در اصطلاح حقوقي نيز اعتراض، دادن عرض‌حال مبني بر عدم پذيرش رأي و تصميم قضايي يا اداري است. كه در اين معنا شامل كليه طرق عادي و فوق‌العاده كه حاكي از امتناع از قبول تصميم مرجع قضايي و اعتراض بر حكم و يا قرار را در بر مي‌گيرد.

گاهي شكايت نزد مرجعي عالي‌تر، با توجه به سلسله مراتب قضايي، نسبت به دادگاه صادر كننده رأي مورد شكايت، مطرح مي‌شود. در اين صورت دادگاه دوم مبادرت به اصلاح، تأييد و در صورت مقتضي فسخ بلاارجاع و يا فسخ و صدور حكم جديد مي نمايد. اين طريقه را اصلاحي مي نامند (پژوهش و فرجام) اما در برخي موارد نيز شكايت نزد مرجع صادر كننده رأي بدوي مطرح مي‌گردد. در اين صورت نيز قاضي ممكن است حسب مورد از رأي اوليه‌اي كه خود صادر كرده عدول كند، از همين رو اين طريق را «عدولي» مي‌نامند. اما اين تقسيم‌بندي سنتي چندان جامع به نظر نمي رسد و مرز دقيق انواع شكايت را مشخص نمي‌سازد. ناقص بودن تقسيم‌بندي بالا باعث شده تا طبقه‌بندي ديگري در مورد طرق شكايت ارائه شود: طرق شكايت عادي و طرق شكايت فوق‌العاده.

مبحث اول: اعتراض عادي

همانطور كه قبلاً بيان شد تصميمات قاضي گاهي ممكن است ناشي از اشتباه يا اينكه ناروا باشد. از اين رو اصحاب دعوا حق اعتراض به رأي صادره را خواهند داشت. طرق عادي اعتراض از آراء به واخواهي و تجديدنظرخواهي اطلاق مي‌شود. طرق عادي اعتراض از احكام را قانون بر روي همه‌ي اصحاب دعوا باز گذاشته و قاعدتاً مي‌توان از همه‌ي احكام صادره اين طريق اعتراض نمود. اصولاً طرق عادي اعتراض از آراء با طرق فوق‌العاده يكجا جمع نمي‌شود به اين معني كه مادامي طرق عادي براي اعتراض از حكمي امكان‌پذير است نمي‌توان از طرق فوق‌العاده استفاده كرد، مگر در مورد اعتراض ثالث كه در مرحله نخستين و در مرحله‌ي تجديدنظر نيز جايز است. و از سوي ديگر طرق عادي اعتراض از آراء، اجراي مفاد حكم را معلق مي‌كند برعكس اعتراض از طرق فوق‌العاده كه اجراي مفاد حكم را اصولاً معلق نمي‌نمايد.

گفتار اول: اعتراض به حكم غيابي

مفهوم خاص اعتراض مترادف واخواهي است. و به عبارت ديگر واخواهي نتيجه اعتراض نسبت به احكام غيابي است.[3] ماده 305 قانون آئين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب در امور مدني در ارتباط با اعتراض غايب به حكم غيابي چنين مقرر داشته است: «محكوم عليه غايب حق دارد به حكم غيابي اعتراض نمايد. اين اعتراض واخواهي ناميده مي شود. دادخواست واخواهي در دادگاه صادر كننده حكم غيابي قابل رسيدگي است». اين ماده دلالت دارد كه واخواهي براي محكوم عليه غايب حق است نه تكليف. بنابراين نمي‌توانيم پذيرش دادخواست تجديدنظر را موكول به طي مرحله واخواهي كنيم و با رعايت شرايطي مي‌توان تنها به تقديم دادخواست تجديدنظر مبادرت نمود.

واخواهي با تقديم دادخواست به دفتر دادگاه صادر كننده حكم صورت مي گيرد و شرايط آن مانند شرايط دادخواست نخستين است و چنانچه دادخواست ناقص باشد (مثلاً هزينه دادرسي كاملاً پرداخت نشده باشد يا دلائل و مدارك يا وكالتنامه وكيل پيوست دادخواست نشده باشد) مدير دفتر به واخواه اخطار رفع نقص مي‌كند و واخواه بايد دادخواست را تكميل نمايد و اگر تكميل نكرد، به موجب قراري كه مدير دفتر و در غياب او جانشين وي صادر مي كند، دادخواست رد مي شود و اين قرار ظرف 10 روز از تاريخ ابلاغ به واخواه، قابل شكايت در دادگاهي است كه دادخواست به آن داده و تصميم دادگاه در اين مورد قطعي است.

در مواردي دادگاه در پائين دادنامه، رأي خود را حضوري اعلام مي نمايد. پرسشي كه مي‌توان مطرح نمود اين مي‌باشد كه آيا محكوم عليه مي تواند به ادعاي غيابي بودن رأي نسبت به تقديم دادخواست واخواهي اقدام نمايد؟ قانون جديد آئين دادرسي مدني در اين باره ساكت است اما با توجه به ملاك تبصره 3 ماده 339 قانون آئين دادرسي مدني مي توان گفت محكوم عليه مي تواند واخواهي نمايد. در اين باره حكمي از ديوان عالي كشور صادر شد كه مؤيد همين عقيده مي باشد «حضوري و غيابي بودن هر حكم تابع كيفيت و نفس الامري آن حكم است. بنابراين اصرار بر حكم حضوري به جاي غيابي و بالعكس موجب نقص خواهد بود».[4]

«در مورد حكم غيابي بايد غيابي بودن آن ضمناً قيد شود والّا نقص خواهد داشت».[5]

سرانجام اگر دادگاه صادر كننده حكم غيابي بر حضوري بودن رأي خود مصر باشد قرار عدم استماع دعواي واخواهي را صادر و ابلاغ مي نمايد. اين قرار در صورتي كه حكم راجع به اصل دعوا قابل تجديدنظر باشد، براساس بند 1 ماده 332 قانون آئين دادرسي مدني قابل تجديدنظر است. در صورتي كه دادگاه تجديدنظر ادعاي محكوم عليه را مبني بر غيابي بودن حكم بپذيرد، قرار عدم استماع دعواي واخواهي را فسخ و پرونده جهت رسيدگي به واخواهي به دادگاه بدوي فرستاده مي‌شود.

در غير اين صورت قرار تأييد و بدون ترتيب حضوري بودن حكم و نبودن حق واخواهي قطعيت پيدا مي‌كند. از سوي ديگر چنانچه دادگاه حكمي را در مواقع حضوري است غيابي اعلام نمايد، اين امر ضمن اينكه تخلف است واخواهي را جايز نمي‌نمايد.

در مورد آثار واخواهي با توجه به مواد 305 الي 308 به دو مورد مي‌توان اشاره نمود:

  1. اثر اول تعليق اجرا: وقتي بر اثر واخواهي دادگاه دوباره دعوا را مورد رسيدگي قرار مي دهد اجراي حكم غيابي تا زماني كه رسيدگي ادامه دارد معلق مانده تا رسيدگي غيابي خاتمه يابد، در صورتي كه حكم غيابي ابلاغ (چه واقعي چه قانوني) شده باشد، اجراي حكم تا انقضاي مهلت واخواهي (20 روز يا 2 ماه) معلق مي‌شود. بدين معنا كه درخواست اجراي حكم تا انقضاي مهلت واخواهي پذيرفته نمي‌شود چنانچه محكوم عليه در مهلت مقرر، واخواهي نمايد با توجه به اينكه واخواهي نيز اثر تعليقي دارد اجراي حكم تا روشن شدن نتيجه واخواهي معلق مي‌شود[6]؛ چنانچه حكم غيابي در پرونده‌اي صادر شده باشد كه با توجه به نوع دعوا و يا ميزان خواسته آن، حكم صادره عليه واخواه قابل تجديدنظر باشد. با توجه به اثر تعليقي تجديدنظر اجراي حكم تا انقضاي مهلت تجديدنظر و در صورت تجديدنظرخواهي پس از آن تا روشن شدن نتيجه تجديدنظر معلق مي ماند.

نكته قابل توجه اينكه با انقضاي مهلت واخواهي و عندالاقتضا تجديدنظر و عدم شكايت محكوم عليه غايب نسبت به حكم با درخواست محكوم له دستور اجراي حكم بايد صادر شود، حتي اگر محكوم عليه غايب پس از انقضاي مهلت با ادعاي عذر موجه اقدام به شكايت از حكم نمايد؛ البته در اين صورت چنانچه قرار قبولي شكايت به ‌دليل عذر موجه صادر شود. به موجب ماده 306 قانون آئين دادرسي مدني «اجراي حكم نيز متوقف مي‌شود». در حقيقت طرح شكايت خارج از مهلت في نفسه مانع صدور دستور اجرا و حتي ادامه اقدامات اجرائي نيست مگر اينكه دادگاه ادعاي عدم آگاهي از مفاد حكم و يا وجود عذر موجه را پذيرفته و قرار قبول شكايت را صادر نمايد (تبصره ماده 306 قانون آئين دادرسي مدني).

  1. اثر دوم اثر انتقالي: بدين مفهوم كه بوسيله واخواهي اختلاف از مرحله قبلي (رسيدگي بدوي غيابي) به مرحله واخواهي با تمام امور موضوعي و حكمي كه دارد منتقل مي‌شود.[7]

گفتار دوم: تجديدنظرخواهي

«تجديدنظر» در لغت، به معني «در امري يا نوشته‌اي دوباره نظر كردن، آن را مورد بررسي مجدد قرار دادن» است.[8] در حقيقت تجديدنظر دوباره قضاوت كردن امري است كه بدواً مورد قضاوت قرار گرفته، و به نوعي بازبيني اعمال دادگاه بدوي است. در نتيجه دادگاه تجديدنظر از همان اختياراتي برخوردار است كه دادگاه بدوي داراست، بدين معني كه دادگاه تجديدنظر مانند دادگاه بدوي هم نسبت به امور موضوعي و هم نسبت به امور حكمي رسيدگي و قضاوت مي‌كند. مطابق ماده 330 قانون آئين دادرسي مدني «آراي دادگاه هاي عمومي و انقلاب در امور حقوقي قطعي است، مگر در مواردي كه طبق قانون قابل درخواست تجديدنظر باشد» با توجه به ماده مذكور اصل بر قطعيت آراء محاكم است مگر در مواردي كه قانون معين كرده باشد. احكام زير مطابق ماده 331 قابل درخواست تجديدنظر است:

الف) در دعاوي مالي كه خواسته يا ارزش آن از سه ميليون ريال متجاوز باشد.

ب) كليه حكم صادره در دعاوي غيرمالي

ج) حكم راجع به متفرعات دعوا در صورتي كه حكم راجع به اصل دعوا قابل تجديدنظر باشد.

تبصره: احكام مستند به اقرار در دادگاه يا مستند به رأي يك يا چند نفر كارشناس كه طرفياً كتباً رأي آنان را قاطع دعوا قرار داده باشند قابل درخواست تجديدنظر نيست مگر در خصوص صلاحيت دادگاه يا قاضي صادر كننده رأي.

مطابق بند الف از ماده 331 دعاوي مالي كه خواسته يا ارزش آن از سه ميليون ريال متجاوز باشد قابل تجديدنظر است. دعاوي را به اعتبار مالي يا غيرمالي بودن حق به دعاوي مالي و غيرمالي تقسيم مي‌كنند. حق مالي عبارت است از «حقي كه موضوع آن مالي از اموال باشد خواه از اعيان باشد يا از منافع اعيان و يا حق انتفاع يا حقوق محض مانند حق تحجير و حق مؤلف و حق كار فكري … ».[9] و يا به عبارت دقيق‌تر «آن است كه اجراي آن مستقيماً براي دارنده ايجاد منفعتي نمايد كه قابل تقويم به پول باشد مانند حق مالكيت نسبت به خانه كه مستقيماً براي دارنده آن ارزش پولي دارد و يا حق طلب … ».[10]

در مقابل حق غيرمالي را اينگونه تعريف كرده اند: «حق غيرمالي آن است كه اجراي آن منفعتي كه مستقيماً قابل تقويم به پول باشد ايجاد ننمايد. مانند حق بنوت، حق زوجيت و امثال آن. بعضي از حقوق غيرمالي هستند كه غيرمستقيم ممكن است ايجاد حقي نمايند كه قابل تقويم با پول باشد ولي اين امر آن را حق مالي نمي‌گرداند مانند زوجيت كه ايجاد حق نفقه براي زوجه، توارث براي زوجيت مي‌نمايد كه آن قابل تقويم به پول است».[11] بنابراين در تمام مواردي كه حق تضييع يا انكار شده، مالي باشد دعوا مالي و در صورتي كه حق تضييع شده غيرمالي باشد دعوا غيرمالي محسوب مي‌گردد.

پرسشي كه مي‌توان مطرح نمود اين است كه آيا كم كردن و يا افزايش خواسته تحت شرايط مندرج در ماده 98 قانون آئين دادرسي مدني بر تجديدنظر پذيري رأي صادره در دعوا تأثير دارد؟ به عنوان مثال چنانچه خواسته مطروحه در دادخواست سه ميليون ريال باشد و تا پايان اولين جلسه دادرسي خواهان آن را به بيش از سه ميليون ريال افزايش دهد حكم صادره آيا قابل تجديدنظر مي‌باشد؟

در پاسخ به اين پرسش، برخي از حقوقدانان ماده 98 را با توجه به قسمت اخير ماده 61 كه مقرر مي‌دارد: «بهاي خواسته از نظر هزينه دادرسي و امكان تجديدنظرخواهي همان مبلغي است كه در دادخواست قيد شده است مگر اينكه قانون ترتيب ديگري معين كرده باشد». تفسير كرده و در نتيجه با سؤال پاسخ مثبت داده‌اند.[12] يعني اگر خواهان خواسته خويش را در طول دادرسي به كمتر از 300 هزار تومان كاهش دهد و يا بالعكس خواسته 300 هزار تومان مصرح در دادخواست را افزايش دهد رأي با ترتيب قطعي و قابل تجديدنظر خواهد بود. و همچنين با عنايت به ماده 98 ق.آ.د.م و نظريه شماره 3826/7-17/5/83 خواهان مي‌توان ميزان خواسته خود را در تمام مراحل دادرسي كم كند و ملاك تجديدنظرخواهي، مبلغي است كه پس از كاهش خواسته تعيين شده است. از طرفي چون بهاي خواسته غير از خواسته است، در صورتي كه خواسته خواهان ثابت باشد اما بهاي آن را خواهان كم كند، چون بدون تغيير اصل خواسته كاهش بهاي آن از شمول ماده 98 قانون مذكور خارج است، اين كاهش در تجديدنظرخواهي مؤثر نيست و ملاك تجديدنظرخواهي همان خواسته‌اي است كه در دادخواست خواهان تعيين شده است.[13]

مطابق بند ب ماده 331 قانون آئين دادرسي مدني كليه احكام صادره در دعاوي غيرمالي را قابل تجديدنظر داشته و در اين خصوص تفاوتي بين دعوا غيرمالي ذاتي و يا اعتباري نمي‌نمايد.[14]

دعاوي غيرمالي اعتباري مطابق بندهاي 3، 6، 8 ، 13 ماده 7 قانون تشكيل دادگاه‌هاي حقوقي يك و دو مصوب 1364 عبارتند از:

  1. دعواي خلع يد، در صورتي كه مالكيت مورد نزاع نباشد.
  2. درخواست افراز و تقسيم و فروش اموال مشاع، در صورتي كه مالكيت مورد نزاع نباشد.
  3. دعاوي راجع به روابط موجر و مستأجر با استثناي مطالبه اجور
  4. دعواي مزاحمت و ممانعت از حق و تصرف عدواني در عين غيرمنقول

در خصوص دعواي استرداد سند دو نظر وجود دارد: يكي غيرمالي بودن مطلق دعواي استرداد سند و ديگري تعيين ماهيت دعوا با توجه به موضوع سند. نظر اخير صحيح‌تر به نظر مي‌رسد چنانچه موضوع سند غيرمالي باشد دعوا نيز به تبع آن غيرمالي و مطابق بند ب ماده 331 قابل تجديدنظر است و در غير اين صورت بايد تقويم شده و چنانچه همان بيش از 300 هزار تومان باشد تجديدنظر از آن پذيرفته مي‌شود.

در خصوص دعواي اعسار نيز بايد اشاره داشت كه مطلقاً غيرمالي و قابل تجديدنظر مي‌باشد. بديهي است كه تقويم خواسته در دعاوي غيرمالي اهميت اين دعاوي را تغيير نمي‌هد و لذا اگر دعواي غيرمالي به كمتر از سيصد هزار تومان تقويم شود باز هم قابل تجديدنظر مي‌باشد.

منظور از متفرعات دعوا كه در بند ج ماده 331 به آن اشاره شد، حقوقي است كه علاوه بر اصل خواسته، قابل مطالبه بوده و اين مطالبه مستلزم اقامه دعواي مستقل نبوده و به صرف درخواست آن در دادخواست قابل رسيدگي باشد.[15] مانند هزينه دادرسي، حق الوكاله وكيل، خسارت ناشي از تأخير در اداي دين يا عدم تسليم خواسته و … حكم راجع به متفرعات دعوا، در هر حال، در صورتي قابل پژوهشي است كه ضمن حكم راجع به اصل دعوا صادر شده باشد.

تصميم دادگاه در امور حسبي قابل پژوهش و فرجام، جز آنچه در قانون تصريح شده باشد. (ماده 27 قانون امور حسبي). نتيجه آنكه در امور حسبي تصميمات دادگاه علي الاصول قطعي است و فقط در پنج مورد زير مي‌توان تجديدنظرخواهي كرد:

  1. احكام راجع به حجر و رد آن (شامل حكم جر، حكم بقاء حجر، رفع حجر، رد درخواست حجر، رد درخواست بقاء حجر و رد درخواست رفع حجر) (ماده 66 ق.ا.ح )
  2. حكم موت فرضي مطابق ماده 159 ق.ا.ح «درخواست كننده مي‌تواند از رد درخواست خود و دادستان از حكم موت فرضي پژوهش بخواهد».
  3. حكم تقسيم تركه: «دادگاه بر طبق صورت مجلس مذكور در دو ماده فوق تقسيم نامه به عده صاحبان سهام تهيه نموده و به آنها ابلاغ و تسليم نمايد. اين تصميم دادگاه حكم شناخته شده و از تاريخ ابلاغ در حدود قوانين قابل اعتراض و پژوهش و فرجام است». (م 324 ق.ا.ح)
  4. رد درخواست حصر وراثت: «رأي دادگاه داير به رد درخواست تصديق قابل تجديدنظر و فرجام است». (ماده 366 ق.ا.ح)
  5. احكامي كه فعل خصومت مي‌كنند: مانند حكمي كه بعد از اعتراض به حصر وراثت صادر مي شود (م 362 ق.ا.ح) و حكم عزل وصي و قيم و امين.[16]

بدين ترتيب ساير تصميمات حسبي قطعي خواهند و براي نمونه قرار مهر و موم تركه، قراري قطعي و غيرقابل پژوهش است.

در تبصره م 331 اشاره شده كه احكام مستند به اقرار در دادگاه يا مستند به رأي يك يا چند نفر كارشناس كه طرفياً كتباً رأي آنان را قاطع دعوا قرار داده باشند قابل درخواست تجديدنظر نيست مگر در خصوص صلاحيت دادگاه يا قاضي صادر كننده رأي.

در ماده 203 قانون آئين دادرسي مدني مفهوم «اقرار در دادگاه» را چنين روشن كرده است: «اگر اقرار در دادخواست يا حين مذاكره در دادگاه يا در يكي از لوايحي كه به دادگاه تقديم شده است به عمل آيد. اقرار در دادگاه محسوب مي‌شود، در غير اين صورت اقرار در خارج از دادگاه تلقي مي‌شود». براي اينكه چنين اقراري مؤثر واقع شود، شرايط ديگري را نيز بايد دارا باشد. بعنوان مثال اقرار بايد نزد قاضي صالح براي رسيدگي واقع شود.[17] همين نكته نيز باعث گرديده تا بند ج ماده 331 ق.ج رأي مبتني بر اقرار را در موارد صلاحيت قاضي يا دادگاه صادر كننده رأي قابل پژوهش بداند. در واقع اگر شخصي در دعوايي اقرار به وصول كند و پس از محكوميت مدعي عدم صلاحيت قاضي يا دادگاه باشد، تجديدنظرخواهي وي پذيرفته خواهد شد. در نهايت قاضي تجديدنظر چنانچه قاضي و دادگاه بدوي را صالح بداند، رأي را استوار خواهد كرد و در غير اينصورت حسب مورد پرونده را به مرجع صالح ارسال مي‌دارد. اما بايد ديد كه منظور از صلاحيت آيا فقط صلاحيت ذاتي است يا صلاحيت نسبي را نيز شامل مي‌شود؟ استاد دكتر كاتوزيان تلويحاً، صلاحيت را فقط ذاتي دانسته‌اند[18]، هر چند كه عبارت ماده 352 پاسخ مثبت را مناسب‌تر نشان مي‌دهد. به هر شكل، دليل شرايط قضايي بودن اقرار واضح است چرا كه در اين صورت دادگاه مي‌تواند نظارت كافي بر اصالت و صحيح بودن اقرار در تمام جهات را داشته باشد

در قانون جديد با شرط قاطع بودن اقرار اشاره‌اي نشده است و شايد اين بدليل بداعت امر باشد. در واقع به محض اقرار قاطع، خوانده ادعاي مدعي را مي‌پذيرد و دادگاه نيز براين اساس حكم صادر مي‌كندو با توجه به اينكه انكار بعد از اقرار مطابق ماده 1277 ق.م. مسموع نيست، رسيدگي تجديدنظر نيز بي‌معنا خواهد بود. در عين حال، ديوانعالي كشور نيز در رأي شماره 1057- 980 بر اين نكته صحه گذاشته است: «مقصود از اقراري كه موجب فعليت و غيرقابل استيناف بودن حكم مستند به آن است، اقرار به مدعي به استناد اقرار به مقدمات مثبته دعوا».[19]

در مورد قسمت دوم تبصره ماده 331 كه بيان داشته اگر طرفين كتباً رأي مستند به نظر يك يا چند نفر از كارشناس را قاطع دعوا قرار داده باشند، رأي قطعي و غيرقابل تجديدنظر به نظر مي‌رسد. پرسشي كه در اين خصوص مي‌توان مطرح نموده اين است كه اگر برابر ماده 265 ق.آ.م «در صورتي كه نظر كارشناس با اوضاع و احوال محقق و معلوم مورد كارشناسي مطابقت نداشته باشد، دادگاه به آن ترتيب اثر نخواهد داد». حال اگر نظر كارشناس موضوع تبصره ماده 331 اينگونه باشد تكليف چيست؟ طرفين دعوا عالم‌تر از قاضي بر اختلاف و دعواي خويش‌اند و با اين وصف نيز كارشناس را قاطع دعوا دانسته‌اند. لذا به نظر مي‌رسد كه در اين صورت نيز دادرس مي‌بايست مطابق رأي دهد و اين رأي قطعي خواهد بود.

[1]– زراعت، عباس، منابع آئين دادرسي مدني دادگاه هاي عمومي و انقلاب در امور مدني، چاپ اول، انتشارات خط سوم، 1379، ص708

[2] – جعفري لنگرودي، محمدجعفر، منبع پيشين، ص 63

[3] – لنگرودي، جعفر، منبع پيشين، صص 61 و 732

[4] – حكم شعبه 4 ديوان عالي كشور، به شماره6707/ 310

[5] – حكم شماره 335/309 ديوان عالي

[6] – مرداني، نادر و بهشتي، محمدجواد، آ.د.م، جلد 2، چاپ اول، انتشارات ميزان، 1385، ص 148

1- Available at: www.vekalat.org

[8] – معين، محمد، ج 1، منبع پيشين، ص 1029

 

[9] – جعفري لنگرودي، مبسوط در ترمينولوژي حقوق، ج 3، ص 1708

[10] – امامي، سيد حسن، حقوق مدني، جلد 4، انتشارات اسلاميه، چاپ 4، ص 4

[11] – همان منبع، ص 4

[12] – شمس، عبدالله، منبع پيشين، ج 2، ص 358

[13] – ايراني ارباطي، بابك، مجموعه نظريه مشورتي حقوقي اداره حقوقي قوه قضائيه، چاپ دوم، انتشارات مجد، 1385، ص 38

[14] – همان منبع، ص 359

[15] – منبع پيشين، ص 360

[16] – كاتوزيان، ناصر، اعتبار امر قضاوت شده در دعواي مدني، ص 126

[17] – كاتوزيان، ناصر، منبع پيشين، ص 239

[18] – همان، ص 239

[19] – حكم مورخ شوال 1338 قمري، محمد بروجردي عبده، اصول حقوقي ديوان عالي تميز، شماره 70، ص 24

عدم دفاع کتبی خوانده یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده وی

دومین شرط برای غیابی تلقی شدن حکم این است که خوانده یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی وی دفاع کتبی ننموده باشد. مطابق یک نظر «ارسال لایحه تحت هر عنوان از جانب خوانده یا وکیلش وصف غیابی بودن را سلب می کند؛ مثلا اگر خوانده به دادگاه اعلام نمود که جلسه دادرسی را تجدید نماید و نمی‌تواند در جلسه رسیدگی شرکت کند کافی است که اطلاع او را از وجود چنین دعوایی حکایت کند و حکم حضوری تلقی مي‌‌شود.» [1]

همانطور که ملاحظه مي‌‌شود صدر این نظر که ارسال لایحه تحت هر عنوان را سبب زوال وصف غیابی دانسته کاملا مخالف با نص ماده 303 ق.آد.م می باشد چرا که در این ماده به صراحت از عبارت «بطور کتبی نیز دفاع ننموده باشد»استفاده شده یعنی تنها لایحه ای وصف غیابی را زایل می کند که در دفاع از دعوای خواهان به دادگاه ارائه مي‌‌شود.حال با توجه به اینکه لایحه دفاع کتبی موجب زوال وصف غیابی بودن است به بررسی مفهوم دفاع کتبی می‌پردازیم. دفاع در لغت به معنی باز داشتن نیز آمده است[2]. در اصطلاح علم حقوق دفاع را می توان به تمام طرقی اطلاق نمود که در قانون پیش بینی شده و خوانده به منظور باز داشتن، موقتی یا دائمی، خواهان از رسیدن به هدف از که پیروزی در دعوای اقامه شده است،  به کار می گیرد. در حقوق ایران بطور سنتي دفاع یا پاسخ های خوانده، به ایراد دفاع به معنای اخص و دعوای متقابل تقسیم شده است.[3] دفاع در معنای اخص، یا دفاع ماهوی به هر طریق دفاعی اطلاق مي‌‌شود، که مستقیما علیه حق اصلی مورد ادعای خواهان مطرح مي‌‌شود تا غیر موجه یا بی اساس بودن ادعای آن، در پی رسیدگی ماهوی، احراز و اعلام خواهان از پیروزی باز داشته شود.بنابراین دفاع مزبور در نفی حق ادعایی مدعی، خلاصه مي‌‌شود.[4] حال این سوال قابل طرح است که آیا دفاع کتبی مذکور در ماده 303 ق.آد.م همه موارد فوق را در بر می‌گیرد یا آنکه تنها شامل دفاع در معنی اخص می باشد؟برخی معتقدند که منظور قانونگذار همان دفاع به معنی اخص یعنی دفاع در ماهیت دعوا می‌باشد. بنابراین و به عنوان مثال، اگر خوانده لایحه‌ای به دادگاه ارسال کند که متضمن ایرادات باشد و یا بدون دفاع ماهوی،  صرفاً دادخواست تقابل به دادگاه تقدیم کند، این امر موجب حضوری شدن حکم دادگاه نخواهد شد.[5] نظر دیگر در این رابطه این است که دفاع در معنای اعم کلمه مورد نظر قانونگذار است؛ به عبارت دیگر دفاع کتبی،  شامل همه موارد دفاع یعنی ایرادات، دفاع ماهوی و دعوای متقابل می باشد. در اين مورد گفته شده است: «دفاع کتبی لایحه ای است که خوانده در جواب دعوای خواهان جهت ملاحظه دادگاه در جلسه دادرسی، تقدیم می نماید، حتی اگر متضمن دفاع به معنی دقیق کلمه نباشد، در مقابل لوایحی که خوانده خطاب به دفتر دادگاه تقدیم می دارد یا خطاب به دادگاه بوده اما در جواب دعوای خوانده نبوده ولی برای مثال در ارتباط دستور موقت در خواستی خواهان و… باشد دفاع کتبی نبوده و از این حیث معتبر نمی‌باشد»[6]. از آنجایی که عبارت «به طور کتبی دفاع ننموده باشد» مذکور در ماده 303 ق.آد.م دارای اطلاق می‌باشد، لذا به نظر می‌رسد، همه موارد دفاع را در بر می‌گیرد و دلیلی هم که این عبارت را محدود به دفاع ماهوی نماید در این خصوص وجود ندارد.

پرسشی که می توان در خصوص دفاع کتبی مطرح نمود این است که زمانی که خوانده بدون شرکت در جلسات دادرسی، تنها مبادرت به ارسال لایحه جهت تجدید جلسه نماید، در این صورت با فرض عدم ابلاغ واقعی اخطاریه به وی، آیا رسیدگی حضوری تلقی خواهد شد؟ در پاسخ به این پرسش قضات دادگاه‌های حقوقی2 تهران در تاریخ 11/7/64 در این خصوص چنین اظهار نظر کرده‌اند: «با توجه به ماده 164ق.آد.م سابق(ماده 303 ق.آد.م) هر چند خوانده دفاع ننموده ولی چون پاسخ کتبی داده و اینکه مناط، استحضار خوانده از جریان دادرسی است علی‌الهذا در فرض مذکور، رأی دادگاه حضوری تلقی مي‌‌شود».[7] با توجه به اینکه نظریه بیان شده در زمان حکومت قانون آیین دادرسی مدنی سابق بوده است و در آن قانون از عبارت «جواب کتبی»به جای عبارت«به طور کتبی دفاع ننموده باشد»استفاده شده بود،
می توان گفت نظر مذکور تا حدودی قابل پذیرش است؛ اما در زمان حکومت قانون آیین دادرسی مدنی فعلی و به جهت صراحت ماده 303 ق.آد.م در دفاعی بودن لایحه، هیچ تردیدی نیست، که ارسال لایحه تحت عنوان در خواست تجدید جلسه سبب حضوری شدن رسیدگی نخواهد بود؛همچنین در مورد ارسال لایحه به جهت اعلام نشانی جدید و یا سایر موارد دیگری که شخص بدون اینکه در دفاع از دعوای طرف مقابل مطلبی بیان کند، صرفا مبادرت به ارسال لایحه می نماید، در همه این موارد با توجه به اینکه لایحه ارسالی، دفاع کتبی محسوب نمي‌‌شود، بدون تردید تأثیری در حضوری یا غیابی تلقی شدن رسیدگی ندارد، اما از جهت دیگری می توان این اقدام را سبب زوال وصف غیابی دانست و آن اینکه ارسال لایحه جهت تجدید جلسه و یا اعلام نشانی جدید، دلیل استحضار واقعی خوانده از جریان رسیدگی بوده و به این دلیل می توان رسیدگی را حضوری تلقی نمود.[8]

پرسش دیگری که در این خصوص می‌توان مطرح نمود این است که اگر خوانده مبادرت به تقدیم دادخواست تقابل یا جلب ثالث نماید آیا این اقدام موجب زوال وصف غیابی مي‌‌شود یا خیر؟ در رابطه با این پرسش می‌بایست این دو مورد قايل به تفکیک شد؛ بدین صورت که گفته شود اگر شخص مبادرت به تقديم دادخواست تقابل نماید، بدون تردید حکم دادگاه حضوری تلقی خواهد شد؛زیرا همانطور که پیش از این بیان شد، دفاع در معنی اعم خود شامل دفاع ماهوی، ایرادات و دعوای متقابل مي‌‌شود، بنابراین تقدیم دادخواست تقابل به نوعی دفاع از دعوا و از آنجاییکه، موجب از بین رفتن یکی از شروط اساسی حکم غیابی، یعنی عدم دفاع کتبی توسط خوانده یا وکیل وی می باشد،  لذا حکم صادره در این خصوص حضوری خواهد بود.در رابطه با مورد دیگر، یعنی تقدیم دادخواست جلب ثالث با توجه به اینکه این مورد از مصادیق دفاع کتبی نمی‌باشد، لذا حکم صادره را باید کماکان غیابی تلقی نمود. اما با کمی دقت مشخص مي‌‌شود که هر چند از این جهت وصف غیابی بودن پا برجاست، اما تردیدی نیست که شخصی که مبادرت به تقدیم دادخواست جلب ثالث می نماید،  باید از مفاد دادخواست و دعوای مطروحه مطلع بوده است، همچنین است در مورد دادخواست تقابل.

ج: عدم ابلاغ واقعي اخطاريه

سومین شرط تحقق حکم غیابی مطابق ماده 303 این است که اخطاریه به خوانده ابلاغ واقعی نشده باشد.

«اخطار در لغت به معنای یاد آوری کردن و خاطرنشان نمودن است در اصطلاحات اداری (اعم از قضایی و غیره) یادآوری کردن رسمی یک یا چند مطلب در حدود مقررات جاری است»[9] در این قسمت
می خواهیم بدانیم که آیا اخطاریه در م 303 ق.آد.م به آن اشاره شده فقط اخطاریه ای را شامل مي‌‌شود که برای دعوت به جلسه دادرسی است و یا هر نوع اخطاری را در بر می گیرد؟در مورد اخطاریه مربوط به جلسه اول دادرسی، آیا صرف اخطاریه دعوت،  برای جلسه دادرسی کفایت می کند ویا اینکه دادخواست و ضمایم آن هم باید پیوست اخطاریه باشد؟

در این زمینه به نظر می‌رسد با توجه به اینکه قانونگذار، کلمه اخطاریه را به صورت مطلق بیان نموده است و قید«مربوط به جلسه دادرسی» را به اخطاریه اضافه نکرده است، لذا اگر اخطاریه مربوط به دعوت برای جلسه دادرسی نباشد، اما ابلاغ واقعی شده باشد، حکم صادره حضوری خواهد بود، به عنوان مثال در فرضی که لایحه مربوط به ایرادات شکلی را دفاع کتبی به حساب نیاوریم،  چنانچه خوانده لایحه به تقدیم خواسته اعتراض نماید و دادگاه جهت تعیین بهاي خواسته کارشناس تعیین و اخطاریه مربوط به تأدیه دستمزد کارشناس، به صورت واقعی به خوانده ابلاغ شود، حکمی که در ادامه دادرسی و بدون دفاع کتبی و بدون حضور خوانده،  صادر شود حضوری خواهد بود.[10]

در جواب قسمت دوم پرسش نیز، یک نظر این است که منظور از اخطاریه، در م 303  ق.آد.م اخطاریه‌ای است که دادخواست نیز ضمیمه آن باشد؛زیرا بدون ضمیمه بودن دادخواست و ضمایم، نمی‌توان خوانده را مستحضر از دادرسی دانست.نظر دیگر در این خصوص آن است که نیازی به ضمیمه بودن دادخواست نیست، در این صورت ایراد قابل طرح است که در این مورد چه فرقی بین ابلاغ واقعی با ابلاغ قانونی است.زیرا حتی با فرض ابلاغ واقعی اخطاریه ای که دادخواست ضمیمه آن نیست، نمی‌توان ابلاغ را دلیل بر استحضار خوانده از مفاد دعوی دانست؛ مگر اینکه گفته شود که صرف ابلاغ واقعی اخطاریه برای قانونگذار موضوعیت داشته نه استحضار خوانده از دعوی،  لذا همين كه اخطاریه به صورت واقعی ابلاغ شود کافی برای زوال وصف غیابی حکم خواهد بود. یکی از حقوقدانان در این خصوص بیان می دارند: «شاید در بادی امر، با توجه به اطلاق اصطلاح «اخطاریه»در م 303 ق.آد.م به نظر می رسد که چنانچه هر اخطاریه‌ای  برای مثال،  اخطاریه وصول نظریه کارشناس به دفتر دادگاه به خوانده ابلاغ شده باشد،  حکم،  در هر حال،  علیه او حضوری تلقی مي‌‌شود. اما باید پذیرفت که لحن ماده مزبور و محل و نوع و بکارگیری اصطلاح اخطاریه،  به نحوی است که آن را «معرفه» نموده و منحصرا منصرف به اخطاریه ضمیمه دادخواست می نماید.»[11]

د: صدور حكم عليه خوانده

شرط چهارم برای اینکه حکم دادگاه، غیابی تلقی شود این است که حکم دادگاه بطور جزیی یا کلی،  برعلیه خوانده صادر شده باشد. اگرچه در م 303 ق.آد.م به این شرط اشاره نشده است لیکن به دلایل زیر، اگر حکم دادگاه علیه خوانده باشد غیابی است: اولا در ماده 303 ق.آد.م شرایطی که برای غیابی بودن حکم بیان شده است همگی در مورد خوانده می باشد از جمله اینکه گفته شده «مگر اینکه اخطاریه ابلاغ واقعی نشده باشد»خود دلالت دارد که حکم علیه خوانده باشد.ثانیا:در ماده 305 ق.آد.م گفته شده که «محکوم علیه غایب»حق دارد به حکم غیابی اعتراض نماید.یعنی باید حکم به طور کلی یا جزئی، علیه محکوم علیه غایب که همان خوانده است صادر شده باشد تا امکان اعتراض به حکم باشد.

بند دوم: حكم غيابي مرحله تجديدنظر

ماده 364 قانون آئين دادرسي مدني مقرر مي‌دارد: «در مواردي كه رأي دادگاه تجديدنظر مبني بر محكوميت خوانده باشد و خوانده يا وكيل او در هيچ يك از مراحل دادرسي حاضر نبوده و لايحه دفاعيه و يا اعتراضيه‌اي هم نداده باشند رأي دادگاه تجديدنظر ظرف مدت بيست روز پس از ابلاغ واقعي به محكوم عليه يا وكيل او قابل اعتراض و رسيدگي در همان دادگاه تجديدنظر مي‌باشد، رأي صادره قطعي است».

قانونگذار در اين ماده، بطور صريح از حكم غيابي نام نبرده است، اما شرايطي را كه بيان نموده مربوط به حكم غيابي، در مرحله تجديدنظر است. بنابراين صدور حكم غيابي، منحصراً از صلاحيتهاي دادگاه بدوي نيست و دادگاه تجديدنظر نيز مي‌تواند تحت شرايطي مبادرت به صدور حكم غيابي نمايد. مانند جايي كه خوانده در مرحله بدوي در هيچ يك از جلسات دادگاه حاضر نشده و لايحه‌اي هم در دفاع از دعوا ارسال نكرده باشد. ولي با اين وجود حكم دادگاه عليه او نباشد، بلكه در رد دعواي خواهان باشد كه در اين صورت، تجديدنظر خواه كه همان خواهان مرحله بدوي است، مبادرت به تقديم دادخواست تجديدنظر مي كند، ولي تجديدنظر خوانده باز هم پاسخي نمي دهد و به دادگاه نيز مراجعه نمي‌كند. در اين صورت، چنانچه دادگاه تجديدنظر، رأي بدوي را فسخ نموده و مبادرت، به صدور رأي به نفع تجديدنظرخواه، يعني همان خواهان مرحله بدوي نمايد. حكم صادره غيابي و پس از ابلاغ واقعي، ظرف بيست روز قابل اعتراض و رسيدگي در همان دادگاه تجديدنظر مي‌باشد و اين تنها فرض صدور حكم غيابي، در مرحله تجديدنظر مي‌باشد.

بنابراين با توجه به توضيحات بيان شده حكم غيابي، در مرحله تجديدنظر شرايطي دارد كه عبارتند از
1. عدم حضور خوانده يا وكيل او در هيچ يك از مراحل دادرسي و عدم تقديم لايحه دفاعيه يا اعتراضيه از سوي آنها 2. صدور حكم بدوي برعليه خواهان 3. صدور حكم تجديدنظر برعليه خوانده 4. عدم تأثير ابلاغ واقعي.

در زير به توضيح مختصري در مورد هر يك از شرايط مي پردازيم.

[1] – مدني، سيد جلال الدين، آئين دادرسي مدني، جلد دوم، انتشارات پديدار، ص 358

[2] – معين، محمد، منبع پيشين، جلد 2، ص 1540

[3] – شمس، منبع پيشين، جلد 1، ص 256

[4] – همان، جلد 2، ص 497

[5] – البته اين نظر به صورت صريح توسط هيچ يك از حقوقدانان مطرح نشده است ولي در برخي كتب عبارات در اين رابطه به صورتي بيان شده كه خواننده اين امكان را مي‌دهد كه مؤلف كتاب قايل به اين نظر است؛ براي مثال دكتر مهاجري در يكي از تأليفات خود بيان مي‌دارد: «اگر وكيل  با تقديم لايحه فقط خود را وكيل خوانده معرفي كند ولي در ماهيت هيچ دفاعي نكرده باشد، حكمي كه در پرونده صادر مي‌شود، غيابي خواهد بود». مهاجري، علي، حكم غيابي در فقه اسلام و حقوق ايران، منبع پيشين، ص 67

[6] – شمس، منبع پيشين، جلد 2، ص 237

[7] – به نقل از زراعت، عباس، منبع پيشين، ص 963

[8] – رضايي‌نژاد، همايون و اميرحسين، مجله حقوقي دادگستري، شماره 75، پاييز 1390، ص 139

[9] – جعفري لنگرودي، محمدجعفر، ترمينولوژي حقوق، چاپ 13، انتشارات گنج دانش، 1382، ص 20

[10] – مهاجري، علي، حكم غيابي در فقه اسلام و حقوق ايران، منبع پيشين، ص 68

[11] – شمس، منبع پيشين، جلد دوم، ص 238

رسیدگی به دعوا

دادگاه پس از تقدیم دادخواست تا اجرای حکم تصمیماتی می گیرد که در سرنوشت دعوي مطروحه موثر است، این تصمیمات دادگاه ممکن است تصمیم اداری یا قضایی باشد.

تصمیم اداری: عبارت است از تصمیمی که به منظور آماده و مهیا شدن پرونده برای رسیدگی اتخاذ می‌شود، مانند صدور دستور تعیین جلسه ی رسیدگی، دستور اخذ نظریه کارشناسان، دستور صدور اجرائیه و اجرای آن و…

تصمیمات قضایی: رأی صادره از مرجع قضایی را تصمیم قضایی می گویند.که به حکم و قرار تقسیم می‌گردد و رأی اگر در ماهیت دعوی و قاطع آن جزئاً يا كلاً باشد آن را حکم می گویند و اگر راجع به ماهیت دعوی و قاطع آن به طور جزئی یا کلی نباشد آن را قرار می نامند.

مبحث دوم: حکم

حکم در لغت به معنای قضا و قدر،  فرمان و امر آمده است.[1] در اصطلاح نیز به معنای مفاد الزامات شرعی ویا قانونی است و امروزه آن را قانون آمره می‌نامند.[2] که شرط خلاف آن قابل پذیرش نیست و این معنا در مقابل حق قرار دارد؛ زیرا حکم به معنای مذکور غیرقابل اسقاط و انتقال است. همچنین آن چرا که قاضی در خاتمه دادرسی و داور در خاتمه داوری انشا می‌کند را حکم می‌نامند.[3]

البته با توجه به نحوه تنظیم قانون جدید، اطلاق حکم به رأی داور تسامحي می‌باشد. زیرا یکی از شرایط حکم، این است که در دادگاه صادر شود لذا با توجه به اینکه مرجع داوری، دادگاه نمی‌باشد، رأیی را داور صادر می‌کند،  عنوان حکم را ندارد. همچنین گفته شده است «رأی دادگاه در معنای وسیع خود، تصمیم دادگاه است که در امور ترافعی یا در امور حسبی یا امور اداری اتخاذ مي‌‌شود اما رأی در معنای اخص خود،  تصمیم دادگاه در امور ترافعی است و به آن حکم گفته مي‌‌شود».[4] همچنین در ماده 299 ق.آ.د.م حکم چنین تعریف شده است: «چنانچه رأی دادگاه راجع به ماهیت دعوا و قاطع آن به طور جزئی یا کلی باشد، حکم و در غیر این صورت قرار نامیده مي‌‌شود».

گفتار اول:حکم حضوری

مطابق ماده 303 قانون آ.د.م «حکم دادگاه حضوری است مگر این که خوانده یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی وی در هیچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشده و به طور کتبی نيز دفاع ننموده باشند ویا اخطاریه ابلاغ واقعی نشده باشد.»اصل در قضاوت، دادرسی با حضور طرفین است؛ اما این اصل بدین معنا نیست که اگر طرفین یا یکی از آنها حاضر نشود، دادرسی به تأخیر می افتد، بلکه بدین معناست که دادگاه باید با ابلاغ وقت دادرسی به آنان زمینه را برای حضور و دفاع آنها فراهم کند. با این تفاسیر حکم حضوری را می توان چنین تعریف نمود:«حکم حضوری حکمی است که با حضور واقعی یا حکمی مدعی علیه صادر شده باشد، احضار مدعی علیه مقدمه واجب یعنی احقاق حق است و شنیدن دفاع او از ارکان دادرسی است و احضار فقط در صلاحیت قاضی دادگاه است و حکمی که بر ممتنع از حضور صادر شود حکم حضوری است.»[5] ابلاغ واقعی دادخواست به خوانده سبب حضوری بودن حکم مي‌‌شود و چون ملاک این امر، اطلاع واقعی خوانده از مفاد دادخواست و دقت دادگاه می باشد پس خوانده به هر طریقی از آن مطلع شده باشد سبب حضوری شدن حکم می گردد.

موارد زیر مشمول حکم غیابی نیستند و همیشه حضوري محسوب می‌شوند: حکم اعسار از هزینه دادرسی (م 7.5 ق.آد.م) رأی داوری،  دستور تخلیه عین مستأجره (قانون روابط موجر ومستأجر1376)،  دستور فروش مال غیر قابل افراز(قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب 22/8/1357)، حکم کیفری علیه طفل(م 226ق.آد.ک)

گفتار دوم: حکم غیابی

همان طور که گفته شد و از م 303 نیز می‌توان نتیجه‌گیری نمود که اصل بر حضوری بودن احکام است و غیابی بودن یک استثنا است. بنابراین، اولاً استثنا را باید در نص، یعنی در حدود عبارات قانونگذار تفسیر نمود و ثانیاً هر جا که تردید شود که حکم صادره، حضوری است یا غیابی با رجوع به این اصل، می‌بایست حکم به حضوری بودن آن داد، در م 303 ق.آد.م بعد از بیان اصل حضوری بودن احکام، سه شرط برای غیابی دانستن حکم دادگاه بیان شده است که عبارتند از: عدم حضور خوانده یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده ی وی و عدم ابلاغ واقعی اخطاریه، علاوه بر این شروط،  شرط دیگری نیز وجود دارد و آن این است که حکم علیه خوانده صادر شده باشد که البته این شرط به صراحت در قانون بیان نشده است، ولی مستفاد از ماده 305 ق.آد.م که بیان داشته است«محکوم علیه غایب»حق دارد به حکم غیابی اعتراض نماید می توان نتیجه گرفت که حکم درصورتی غیابی است که علاوه بر شرایط مذکور برعلیه شخص خوانده نیز صادر شده باشد.

بند اول: حکم غیابی مرحله بدوی

همان طور که در گفتار دوم بیان شد برای صدور حکم غیابی وجود 4 شرط لازم است:

الف- عدم حضور خوانده یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده‌ی وي در جلسات دادگاه ب- عدم دفاع کتبی خوانده یا وکیل یا قائم مقام وی ج- عدم ابلاغ واقعی اخطاریه د- صدور حکم علیه خوانده

الف: عدم حضور خوانده يا وكيل يا قائم مقام يا نماينده وي در جلسات دادگاه

برای توضیح بهتر این شرط، لازم است قبل از هر چیز مفهوم برخی از این واژه ها که در ماده 303 ق.آد.م بکار رفته است، بطور مختصر بیان شود.

به موجب ماده 656 ق.م «وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نائب خود می‌نماید.» همچنین به موجب ماده 94 ق.آد.م هر یک از اصحاب دعوا می‌توانند به جای خود به دادگاه وکیل معرفی نمایند، در این صورت دادگاه مکلف است در تمام اقدامات و اعمالی که موکل ذی حق یا مکلف به انجام آنهاست، وکیل را به جای موکل بپذیرد وامکان انجام اقدامات و اعمال مزبور را در حدود اختیارات مندرج در وکالتنامه و با رعایت مقررات برای او فراهم نماید. با اعطای وکالت، انجام هریک از اقدامات مذکور در ماده 303 ق.آد.م از سوی وکیلی که با رعایت کلیه مقررات قانونی به عنوان وکیل انتخاب شده است، در حکم اقدامات انجام شده از سوی موکل خواهد بود بعنوان مثال وکیل قانونی خوانده، در یکی از جلسات رسیدگی حاضر شده و یا مباشرت به ارسال لایحه در دفاع  از موکل خود نماید، این امر سبب زوال وصف غیابی خواهد بود.

منظور از قائم‌ مقام شخصی است که جانشین دیگری در اداره‌ی حقوق یا تکالیف او می گردد، مانند: وارث شخصی و همچنین مدير تصفیه تاجر ورشکسته که با توجه به نص صریح ماده 418 ق.ت در کلیه اختیارات و حقوق مالی تاجر، که استناد از آن موثر در تأدیه دیون باشد، قائم مقام او محسوب مي‌‌شود.[6]

قائم مقام دارای 2 قسم عام و خاص می باشد. قائم مقام خاص كسي است كه به او مال يا اموال معيني منتقل شود و جانشين مالك قبلي شود مانند مشتری نسبت به بیع در مورد مبیع؛ قائم مقام عام؛کسی می باشد که تمام دارایی دیگری یا قسمت مشاعی از آن به او منتقل شده باشد؛ مانند وارث نسبت به مورث در مورد ترکه‌ای که از او بر جا مانده است.[7]

نمایندگی نيز عنوانی است که بر مبنای آن، شخص اقدام به انجام عملی حقوقی به نام شخص دیگر، وبه حساب او و به منظور تأمین اهداف او می نماید، بنابراین تفاوت بارزی بین نمایندگی و قائم مقامی وجود دارد.

نمایندگی قانونی با مفهوم اعم را می توان در بردارنده‌ی نمایندگی قانونی به معنی اخص، نمایندگی قضایی و نمایندگی قراردادی دانست.

نمایندگی قانونی به معنی اخص، در مواردی است که نمایندگی نماینده، نسبت به اصيل، در قانون، بطور مشخص تعیین گردیده و بنابراین اراده‌ی هیچ یک از دو طرف در آن تأثیر ندارد، مانند نمایندگی پدر وجد پدری از فرزند که ولایت نامیده مي‌‌شود، بنابراین چنانچه شخصی به نمایندگی قانونی به مفهوم اخص، از طرف اصیل در دعوا شرکت نمود باید، با ارائه دلایل لازم، سمت خود را اثبات نماید در مورد ولی قهری ارائه‌ی شناسنامه کافی است. علاوه بر ولی خاص، می‌توان نمایندگی وزرا و روسای سازمان‌ها و… و همچنین مدیران شرکت ها به ترتیب از وزارتخانه و سازمان ، موسسه، نهاد و…وشرکت‌ها را نوعی نمایندگی قانونی به معنای اخص تلقی نمود.

آخرین مورد از موارد نمایندگی قانونی در معنای اعم نمایندگی قراردادی است، که هم شامل نمایندگان حقوقی و وزارتخانه‌ها مي‌‌شود و هم وکلای دادگستری را در بر می‌گیرد و علاوه بر آن شامل موارد مخصوصی که شخص می‌تواند نماینده غیر وکیل دادگستری معرفی نماید نیز مي‌‌شود.

برای توضیح جلسه‌ی دادگاه لازم است ابتدا جلسه دادرسی شرح داده شود؛جلسه در لغت به معنی «نشست» آمده است.[8] دادرسی نیز در لغت به معنی «به داد مظلوم رسیدن، رسیدگی به دادخواهی دادگاه و محاکمه» آمده است.[9]

در اصطلاح حقوقی دادرسی، به مفهوم اعم،  رسیدگی مرجع قضایی به درخواست خواهان، جهت رأی، با لحاظ پاسخ‌گویی می‌باشد که طرف مقابل، عندالاقتضاء مطرح می‌نماید. بنابراین دادرسی شامل دسته‌ای از اعمال مي‌‌شود که در برهه زمانی مشخص انجام و از درخواست شروع شده و تا صدور رأی ادامه می‌یابد. این تعریف علاوه بر این که بر هر مرحله از دادرسی اعم از بدوی، تجدید نظر صدق می‌کند، شامل تمام اعمالی نیز مي‌‌شود که از ابتدای اقدام درخواست کننده شروع شده و تا صدور رأی ادامه می‌یابد. دادرسی به مفهوم اخص، رسیدگی مرجع قضاوتی به دعوا یا امر مطروحه، یعنی ادعاها،  ادله، استدلال‌ها و خواسته خواهان در جهت صدور رأی قاطع می باشد. همچنین در برخی موارد، برمفهوم دعوا، یعنی منازعه‌ای که در دادگاه مطرح رسیدگی است بکار می رود.[10]

جلسه‌ی دادرسی ممکن است در دادگاه ویا خارج از آن تشکیل شود.بنابراین جلسه تحقیق محلی و معاینه محل، جلسه دادرسی مطرح مي‌‌شود.به جلسه دادرسی که در دادگاه تشکیل مي‌‌شود «جلسه دادگاه» گفته مي‌‌شود.لازم به توضیح است که در خصوص ماده 303، جلسه ای مد نظر قانونگذار است که کلیه تشریفات قانونی در تشکیل آن رعایت شده باشد و چنانچه جلسه ای بدون رعایت تشریفات قانونی تشکیل شود، حضور خوانده یا وکیل وی در آن جلسه را نمی‌توان سبب حضوری شدن حکم دانست وبه این ترتیب آنها را از حق وا خواهی محروم نمود.شرایط تشکیل جلسه‌ی دادگاه عبارتند از:

1- حضور متصدی دادگاه 2-کامل بودن دادخواست 3- حضور اصحاب دعوا یا احراز ابلاغ صحیح وقت به آنها 4- احراز فاصله ی زمانی مقرر بین ابلاغ وقت و روز جلسه.

دادگاه در صورتی تشکیل مي‌‌شود که قاضی یا قضات جهت رسیدگی حضور داشته باشند، بنابراین در صورت معذوریت رئیس دادگاه و نبودن دادرس یا دادرسان علی‌البدل، که جهت تصدی دادگاه و رسیدگی منصوب شده‌اند، موجبات مقدمات رسیدگی فراهم نبوده و تشکیل قانونی جلسه میسر نخواهد بود. بنابر این چنانچه خوانده یا نماینده ی وی در روز مقرر جهت حضور در جلسه رسیدگی شرکت کنند ولي به جهتی که ذکر شده چون جلسه دادگاه شکل نگرفته غیابی یا حضوری بودن حکم معنایی ندارد و در این مورد چنانچه جلسه بعدی رسیدگی با حضور متصدی و رعایت تشریفات دیگر تشکیل شود، آن جلسه نسبت به خوانده یا وکیل وی جلسه اول رسیدگی تلقی شده و کلیه حقوق قانونی مربوط به جلسه اول برای وی محفوظ خواهد بود.[11]

اولین جلسه دادرسی، در صورتی تشکیل مي‌‌شود که دادخواست نیز کامل باشد. در حقیقت،  چنانچه دادخواست ناقص باشد و دادگاه نتواند رسیدگی کند، جهات نقص در پرونده قید و به دفتر دادگاه، جهت صدور اخطاریه رفع نقص، و اقدامات بعدی اعاده می گردد (م 66 ق.آد.م) بنابراین در چنین صورتی حتی اگر خوانده حضور پیدا کند و پاسخ به چنین دادخواستی بدهد تأثیری در حضوری يا غيابي بودن حكم ندارد، زيرا انتظار پاسخگويي و دفاع از جانب خوانده يا وكيل در رابطه با چنين دادخواستی برخلاف موازین حقوقي می باشد.

اصل تناظر حکم می نماید که اصحاب دعوا از وقت رسیدگی مطلع باشند تا امکان طرح ادعا، ادله و استدلال طرف مقابل فراهم باشد. بنابراین دادگاه در صورتی می تواند جلسه را تشکیل دهد، که احراز نماید وقت جلسه بطور صحیح به اصحاب دعوا ابلاغ گردیده است.[12]

چنانچه علی الرغم انجام ابلاغ به صورت ناصحیح، خوانده به طریق دیگری از دعوا مطلع شده و در زمان مقرر در جلسه رسیدگی حاضر شود، باید این حضور را در زوال وصف غیابی،  موثر بدانیم. حال باید دید صرف حضور بدون امکان دفاع موجب زوال وصف غیابی است یا امکان دفاع برای شخص نیز باید فراهم باشد؟!

در پاسخ به این پرسش دو نظر قابل ارائه است:

اول اینکه با توجه به اطلاق ماده 303 ق.آد.م و صراحت آن ماده که بیان می‌دارد: «حکم دادگاه حضوری است مگر اینکه خوانده یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی وی در هیچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشده و…» می توان نتیجه گرفت که صرف حضور وی، برای حضوری دانستن حکم دادگاه کفایت می‌کند اعم از اینکه امکان دفاع برای وی فراهم باشد یا خیر. اما نظر دیگر در رابطه با این پرسش این است که صرف حضور خوانده موجب حضوری شدن حکم دادگاه نمي‌‌شود و بایستی خوانده فرصت و امکان دفاع را داشته باشد هر چند که دفاع نکند، بنابراین جایی که خوانده یا وکیل او در جلسه حاضر شده باشند و دادگاه فرصت دفاع به آنها ندهد مثل موردی که قاضی اصلا پرونده را مطالعه نکرده است و از وکیل خواهان می خواهد که در مورد پرونده توضیح دهد و زمانیکه نوبت به دفاع خوانده برسد وقت تمام شود، در این صورت اگر دادگاه حکمی صادر کند، چون این حکم بدون دفاع خوانده صادر شده است و امکان دفاع به وی داده نشده است غیابی محسوب خواهد شد و حتی گفته شده است که اگر فرصت و امکان دفاع به خوانده یا وکیل او هم داده شود و در اواسط دفاع وقت جلسه تمام شود و حکمی صادر شود این حکم غیابی خواهد بود.[13] ممکن است ایراد شود که کلمه «دفاع» در ماده 303 ق.آد.م به لایحه معطوف است نه به حضور، به بیان دیگر، مطابق این ماده جنبه دفاعی داشتن این لایحه، موجب حضوری بودن این حکم است و شرط تأثیر این لایحه در حکم آن است که متضمن دفاع باشد، ولی برای حضور چنین شرطی لازم نیست. بنابراین صرف حضور خوانده از موجبات حضوری بودن حکم خواهد بود.

دادگاه در صورتی می‌تواند تشکیل جلسه دهد که فاصله زمانی مقرر در قانون، بین ابلاغ وقت و روز جلسه رعایت شده باشد. این فاصله زمانی، برای اشخاص مقیم ایران حداقل 5 روز و برای اشخاص خارج از کشور 2 ماه است (م 64 ق.آد.م) و در مواردی که وقت جلسه از طریق آگهی ابلاغ شود فاصله انتشار آگهی تا روز جلسه باید کمتر از یک ماه باشد (م 73 ق.آ.د.م) علاوه براین از هیچ جهت نباید در وقت رسیدگی تردید و ابهامی وجود داشته باشد. دادگاه عالی اسلامی انتظامي‌قضاوت در رأی شماره 1232-15/3/1325 آورده است:

جواز رسیدگی غیابی وقتی است که وقت مشخص و از هیچ جهت تردید و ابهامی در آن نباشد و فقط در این صورت به تقاضای طرف حاضر، رسیدگی غیابی امکان پذیر است که به عنوان مثال اگر بر خلاف ترتیب، محکمه شخصی را به طور تخيیر بین 2 روز احضار نماید و در هیچ یک از آن 2 روز حاضر نشود، چون این احضار قانونی نبوده زمینه‌ی رسیدگی غیابی و حق تقاضای آن برای طرف مقابل پیدا نخواهد شد و همچنین است که وقتی که اختلاف در عدد ایام، ماهها و اسامی ایام هفته در احضار واقع شده باشد، مثل اینکه شخصی برای یکشنبه سیزدهم ماهی احضار شده باشد در صورتی که یکشنبه چهاردهم باشد، در این صورت نمی‌توان احضار شده را مکلف به حضور در محکمه در هیچ یک از دو روز دانست.[14]

پرسشی که می توان در مورد حضور خوانده در جلسه دادگاه به آن اشاره کرد این است که آیا منظور مقنن شامل حضور در جلسات تحقیقات محلی و معاینه محل نیز می‌باشد؟ پاسخ به این پرسش بستگی به این دارد که جلسه تحقیق محلی یا معاینه محل را به عنوان جلسه دادگاه می‌توان تلقی نمود یا خیر؟ در صورتی که حضور در جلسات مذکور را حضور در جلسه دادگاه بدانیم،  رأی صادره حضوری و در غیر این صورت غیابی خواهد بود.

جلسه دادرسی ممکن است داخل دادگاه یا خارج از دادگاه تشکیل شود، برخلاف جلسه دادگاه که حتما می بایست در دادگاه تشکیل شود.بنابراین جلسات مذکور هر چند جلسه دادرس هستند ولی از آنجایی که خارج از دادگاه می باشند، جلسه دادگاه نبوده و لذا حضور در آن، موجب حضوری شدن رأی دادگاه نخواهد بود. در این رابطه نظریه اداره حقوق دادگستری نیز مورد تأیید این موضوع است، اداره حقوقی دادگستری در تاریخ 8/3/46 آورده است «چون مقصود از جلسه مذکور در ماده 164 قانون قدیم (م 303 ق.آد.م) جلسه دادگاه است.لذا صرف حضور مدعی علیه در محل اجرای قرار معاینه یا تحقیق محلی موجب آن نخواهد بود که حکم حضوری تلقی شود.» لازم به ذکر است که هرچند حضور شخص در جلسه تحقیق محلی و معاینه محل حضور در جلسه دادگاه تلقی نشده و از این حیث سبب زوال وصف غیابی نمی‌باشد ولی از جهت دیگری ممکن است این حضور موثر تلقی شده و موجب حضوری شدن حکم شود؛ بدین صورت که حضور خوانده در جلسات مذکور را دلیل استحضار وی از مفاد دادخواست بدانیم و از این حیث رأی را حضوری تلقی کنیم.[15] تبصره م 182 ق.آد.م نیز موید این نظر است.[16]

[1] – عميد، حسن، فرهنگ فارسي عميد، چاپ اول، انتشارات اميركبير، 1363، ص 569

[2] – جعفري لنگرودي، محمدجعفر، مبسوط در ترمينولوژي حقوق، جلد 3، انتشارات گنج دانش، 1378، ص 1715

[3] – عميد، حسن، همان منبع، ص 569

[4]– صدرزاده افشار، سيد محسن، آئين دادرسي مدني و بازرگاني، دادگاه عمومي و انقلاب، چاپ پنجم، مؤسسه انتشارات جهاد دانشگاهي، 1379، ص 223

[5] – جعفري لنگرودي، محمد جعفر، منبع پيشين، ص 1748

[6] – شمس، عبدالله، منبع پيشين، 1382، ص 322

[7] – جعفري لنگرودي، محمد جعفر، ترمينولوژي حقوق، چاپ سيزدهم، انتشارت گنج دانش، 1382، ص 509

[8] – معين، محمد، فرهنگ فارسي، جلد 1، چاپ چهارم، انتشارات اميركبير، 1360، ص 1237

[9] – همان، جلد 2، ص 1479

[10] – شمس، عبدالله، آئين دادرسي مدني، جلد 2، چاپ چهارم، نشر ميزان، 1382، ص 119

[11] – حكم شماره 83-13- خرداد 1308 محكمه عالي انتظامي قضات:

«در مواردي كه مدعي عليه حق دارد در جلسه اول تقاضايي از محكمه بنمايد و آن جلسه به واسطه كسالت حاكم محكمه تشكيل نشود، جلسه بعدي جلسه اول محسوب و رد تقاضاي قانوني مدعي عليه به عنوان اينكه در جلسه اول مطرح نشده، تخلف است». به نقل از كتاب موسي شهيدي، 1340، موازين قضايي، (حقوقي، جزايي، اداري)، محكمه عالي انتظامي قضات از نظر تخلف اداري، چاپ سوم، تهران، انتشارات علمي

[12] – شمس، عبدالله، منبع پيشين، جلد 2، ص 150

[13] – مهاجري، علي، حكم غيابي در فقه اسلام و حقوق ايران، چاپ اول، انتشارات خط سوم، 1381، ص 65

[14] – زراعت، منبع پيشين، ص 964

[15] – در اين خصوص گفته شده است: «با توجه به حضور خوانده، در محل اجراي قرار و اطلاع از موضوع خواسته، موجبي براي صدور حكم غيابي به نظر نمي‌رسد». نشست قضايي دادگستري، عجبشير، شهريور 1381، معاونت آموزشي قوه قضائيه، ص 589

[16] – تبصره ماده 182 قانون آئين دادرسي مدني: «چنانچه سازش در حين اجراي قرار واقع شود، سازش‌نامه تنظيمي توسط قاضي مجري قرار در حكم سازش به عمل آمده در دادگاه است».

شرایط لازم برای اقامه دعوا

الف) اهلیت قانونی مدعی برای اقامه دعوا: مطابق ماده 958 قانون مدنی هر انسان «متمتع از حقوق مدنی خواهد بود لیکن هیچ کس نمی‌تواند حقوق خود را اجرا بگذارد مگر اینکه برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد.» اقامه ی دعوا از مصادیق بارز اجرا حق است و بنابراین یکی از شرایط اقامه دعوا اهلیت قانونی است. شخصی که اقامه دعوا می‌کند درصورتی «اهل» محسوب مي‌‌شود که بالغ، عاقل و رشید باشد. با توجه به تبصره ی یک ماده 1210 قانون مدنی می توان گفت صغیر کسی است که به بلوغ نرسیده باشد مطابق این تبصره سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است، هیچ کس را نمی‌توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود مگر آنکه عدم رشد یا جنون او اثبات شده باشد و با عنایت به ماده واحده قانون راجع به رشد متعاملین که بیان می دارد: «از تاریخ اجرای این قانون در مورد کلیه معاملات و عقود و ایقاعات به استثنای نکاح و طلاق محاکم عدلیه و ادارات دولتی و دفاتر اسناد رسمی باید کسانی را که به سن 18 سال شمسی تمام نرسیده اند اعم از ذکور واناث را غیر رشید بشناسند، مگر آن که رشد آنها قبل از اقدام به انجام معامله یا عقد یا ایقاع به طرفیت مدعی العموم در محکمه ثابت شده باشد.اشخاصی که به سن 18 سال شمسی تمام رسیده اند در محاکم عدلیه و ادارات دولتی و دفاتر اسناد رسمی رشید محسوب می‌شوند مگر اینکه عدم رشد آنها به طرفیت مدعی العموم در محاکم ثابت گردد. مناط تشخیص سن اشخاص، اوراق هویت آنها است مگر آنکه خلاف آن ثابت شود. بنابراین با توجه به توضیحات مذکور و با عنایت به تبصره 2 ماده 1210 و رأی وحدت رویه شماره 30 مورخه 30/10/64 که بیان می‌دارد:[1] «ماده1210 قانون مدنی اصلاحی هشتم دی ماه 1361 که علی القاعده رسیدن صغار به سن بلوغ را دلیل رشد قرار داده و خلاف آن را محتاج اثبات دانسته ناظر به دخالت آنان در هر نوع امور مربوط به خود می باشد مگر در مورد امور مالی که به حکم تبصره 2 ماده مرقوم مستلزم اثبات رشد است.به عبارت اخری صغیر پس از رسیدن به سن بلوغ و اثبات رشد می تواند نسبت به اموالی که از طریق انتقال عهدی یا قهری قبل از بلوغ مالک شده مستقلاً تصرف و مداخله نماید و قبل از اثبات رشد این نوع مداخله ممنوع است و بر این اساس نصب قیم به منظور اداره ی امور مالی و استیفای حقوق ناشی از آن برای افراد فاقد ولی خاص پس از رسیدن به سن بلوغ و قبل از اثبات رشد هم ضروری است.» بنابراین مداخله صغیری که به سن بلوغ رسیده است در امور مالی خود ممنوع می باشد فلذا تقدیم دادخواست که به امور مالی وی مرتبط بوده می بایست به وسیله ی ولی یا قیم او تقدیم گردد.[2] ولی در امور غیر مالی صحیح می باشد.

ب) محرز بودن سمت مدعی یا نماینده: مطابق ماده 52 ق.آ.د.م: «در صورتي كه هر يك از اصحاب دعوا، عنوان قيم يا متولي يا وصي يا مديريت شركت و امثال آن را داشته باشد، در دادخواست بايد تصريح شود.» و همچنين مطابق ماده 59 قانون مذكور: «اگر دادخواست توسط ولي، قيم، وكيل و يا نماينده قانوني خواهان تقديم شود، رونوشت سندي كه مثبت سمت دادخواست دهنده است، به پيوست دادخواست تسليم دادگاه مي‌گردد.» دعاوی که مطرح می‌شوند یا اصالتاً اقامه مي‌‌شود یعنی خواهان، خود به طرح دعوی می پردازد یا اقامه کننده‌ی دعوا با عنوان نمایندگی از سوی مدعی مطرح می‌کند اعم از نمایندگی قانونی مثل ولی و قیم یا مدیر تصفیه که ولایتاً یا قیوماً از سوی صغیر یا محجور و به نمایندگی از سوی تاجر ورشکسته و نمایندگی قراردادی مانند وکیل که براساس قرارداد منعقده فی‌مابین او و موکل به نمایندگی او اقامه دعوی می نمایند. در هر یک از این حالات باید سمت اقامه کننده دعوی محرز باشد بنابراین اگر وکیل، اقامه دعوی کرده است می‌بایست وکالتنامه‌ی خود را ضمیمه‌ی دادخواست نماید و همچنین ولی یا قیم باید مدارک قیومیت یا ولایت خود را پیوست دادخواست تقدیمی نماید.

ج) ذینفع بودن اقامه کننده‌ی دعوا: نفع به مفهوم سود، بهره و مقابل زیان و ضرر آمده است.[3] در این زمینه ماده 2 قانون آیین دادرسی مدنی می‌گوید: «هیچ دادگاهی نمی‌تواند به دعوایی رسیدگی کند مگر اینکه شخص یا اشخاص ذینفع یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی آنان رسیدگی به دعوا را برابر قانون درخواست نموده باشند». نفع به هر اندازه ای که وجود داشته باشد کافی است و می تواند مادی یا معنوی باشد و این نفع زمانی قابل مطالبه است که مشروع و قانونی باشد و احتمالی نباشد یعنی نفع باید بوجود آمده و باقی باشد. بنابراین چنانچه وجود نفع برای خواهان منوط به وجود شرط یا معلق به وقوع امری باشد، خواهان نمی‌تواند ذی‌نفعي خود را توجیه نماید.

ه) منجز بودن خواسته دعوا: منجز در مقابل، معلق و مشروط است و منظور آن است که خواسته دعوی قطعی باشد نه اینکه مشروط به تحقق شرطی یا معلق به انجام امری باشد. لذا اشخاص نمی‌توانند برای مطالبه حقوق معلق و مشروط خود اقامه دعوا نمایند.

د) اقامه دعوا به طرفیت خوانده: دعوی باید علیه کسی، با ذکر مشخصات و نشانی اعلام گردد چرا که دعوی بلا منازع دعوی نیست.

و) موضوع دعوا مشمول اعتبار امر مختومه نباشد: اعتبار امر مختومه زمانی ایجاد مي‌‌شود که وحدت دعوا وجود داشته باشد و این وحدت با وجود 3 شرط محقق مي‌‌شود: 1- وحدت موضوع 2- وحدت سبب 3- وحدت اصحاب بنابراین چنانچه دعوا بین همان اشخاص سابقاً رسیدگی شده و حکم قطعی صادر شده باشد دیگر موجبی برای رسیدگی مجدد وجود ندارد.

ر) اقامه دعوا در مهلت قانونی: قانونگذار در بعضی از موارد اقامه دعوا را محدود به مهلت معینی نموده است به طوری که اگر در مهلت تعیین شده اقامه دعوی ننماید اصل حق ساقط می گردد.برای مثال به موجب ماده 1160ق.م چنانچه عقد نکاح، پس از نزدیکی، منحل شود و زن مجددا شوهر کند و طفلی از او متولد گردد به نحوی که الحاق طفل، طبق مواد قبل، به هر دو شوهر ممکن باشد، طفل ملحق به شوهر دوم است مگر امارات قطعیه برخلاف آن دلالت کند. ماده 1162ق.م شوهر دوم را مکلف می‌نماید که، چنانچه مایل به اقامه دعوی نفی ولد باشد، حداکثر ظرف 2ماه از تاریخ اطلاع از تولد طفل اقدام نماید و اگر در خارج از این مهلت اقدام نماید دعوی وی مسموع نخواهد بود.

[1] – مهاجري، علي، مبسوط در آئين دادرسي مدني، جلد اول، چاپ اول، انتشارات فكرسازان، 1386، ص 362

[2] – مجموعه مشاوره قضايي، آئين دادرسي مدني و اجراي احكام مدني، چاپ اول، انتشارات جنگل، 1389، ص 183

[3] – معين، محمد، فرهنگ فارسي، جلد 4، انتشارات اميركبير، 1360، ص 4777

دعوا و حکم

دعوا عبارت است از عملی که به موجب آن شخصی که خود را ذیحق می‌داند اعم از اینکه واقعاً چنین باشد و یا اینگونه تصور کند، با مراجعه به دستگاه قضایی احقاق آن حق را مطالبه نمايند.[1] دعوي به هر تقدير براي احقاق حق است و حق هم يعني آنچه قانون مقرر مي‌دارد، بنابراين حداقل اين است كه مدعي خواهان، خود را براساس قانون و مقررات كشور ذيحق مي‌داند كه به طرح دعوا اعم از حقوقي يا كيفري مبادرت مي‌ورزد. و به هر حال اين دادگاه صلاحيت‌دار است كه براساس رسيدگي‌هاي معموله و با بررسي دلايل و مستندات ابرازي مدعي و آنچه مدعي‌عليه يا خوانده دفاعاً ابراز نموده است، رأي به حقانيت مدعي يا بي‌حقي او صادر خواهد كرد.

قانونگذار برای اقامه دعوا شرایطی را مقرر نموده که در صورت عدم وجود یکی از این شرایط محکمه قرار رد یا عدم استماع آن را بر حسب مورد صادر خواهد کرد این شرایط عبارتند از:   

1) داشتن اهلیت قانونی اقامه کننده دعوا                                                           

 2) محزر بودن سمت مدعی                                                                        

 3) ذی نفع بودن اقامه کننده دعوی                                                                    

 4) منجز بودن خواسته دعوی                                                                     

5) دعوا به طرفیت خوانده اقامه شود و شرایطی دیگر که در گفتار اول همه آنها مورد بررسی قرار می‌گیرد. در صورت وجود شرایط مذکور محکمه به دعوا رسیدگی کرده تصمیماتی راجع به آنها اتخاذ می‌نماید. این تصمیمات که بیانگر اراده ی دادرس دادگاه و مسئول رسیدگی به پرونده و نهایتاً اعلام رأی

در خصوص دعوای مطروحه می باشد، اعم است از تصمیمات اداری و تصمیمات قضایی به عبارت دیگر: حکم دادگاه در معنای عام شامل تصمیمات قضایی و اداری هر دو مي‌‌شود، ولی حکم دادگاه در معنای خاص،  فقط شامل تصمیمات قضایی است که در ماهیت دعوی صادر مي‌‌شود و قاطع دعوی است. قانونگذار در ماده 299 از قانون آیین دادرسی مدنی چنین گفته است: «چنانچه رأی دادگاه راجع به ماهیت دعوا و قاطع آن به طور جزئی یا کلی باشد، حکم و در غیر این صورت قرار نامیده مي‌‌شود».

 

مبحث اول: دعوا

دعوا از نظر لغوی عبارت است از ادعا نمودن، دادخواهی کردن، درخواست امری نمودن،  مدعی حقی شدن و به معنی نزاع و پرخاش و ستیز نیز آمده است.اما از نظر حقوقی در قوانین ما تعریف خاصی از دعوا به عمل نیامده است ولی با ملاحظه به مواد قانونی به نظر می رسد که قانونگذار دعوا را در مفاهیم مختلف بکار برده است.                            

1)توانایی قانونی مدعی حق تضییع یا انکار شده در مراجعه به مراجع صالح در جهت به قضاوت گذاردن، وارد بودن یا نبودن ادعا و ترتیب آثار قانونی مربوطه است.برای طرف مقابل، دعوا، توانایی مقابله با این ادعاست.[2]                                                 

2) دعوا: منازعه و اختلافی است که تحت رسیدگی باشد.                          

3) دعوا ادعایی است که در خلال رسیدگی به دعوای اصلی به عنوان امری تبعی مطرح مي‌‌شود.[3]                                                                                                    گاهی دعوا در مقابل اقرار قرار داده مي‌‌شود[4] در ماده 1295 قانون مدنی آمده است می گردد که «اقرار عبارت از اخبار به حقی است برای غیر و به ضرر خود» و دعوی در مقابل اقرار است،  یعنی،  دعوی عبارت است از بیان حقی که مورد تجاوز و تعدی یا انکار و تردید وتکذیب شخص دیگری واقع شود و پس از بروز اختلاف در مرجع ذی صلاح مطرح گردد.

گفتار اول: اقامه دعوی         

اجرای حقی که مورد تجاوز یا انکار واقع شده، مستلزم وجود شرایطی است که با عدم وجود هر یک، اقامه ی دعوی غیر قانونی محسوب مي‌‌شود.البته اقدام به«اقامه‌ی دعوی»، حتی با عدم هر یک از شرایطی که بیان مي‌‌شود، همواره، امکان پذیر است اما نبودن شرط یا شرایط مورد اشاره موجب می گردد که دادگاه، اگر چه وارد رسیدگی شود، اما از رسیدگی به ماهیت دعوا، یعنی بررسی وجود یا فقدان حق اصلی مورد ادعا و تضییع یا انکار آن ترتب آثار قانونی مربوطه، در قالب حکم ممنوع گردد که نتیجه آن، علی الاصول، صدور قرار رد یا عدم استماع دعوا است.[5] مطابق ماده 48 ق.آ.د.م شرط لازم برای شروع به رسیدگی دادگاه، تقدیم دادخواست می باشد. بنابراین تقدیم دادخواست از شرایط اقامه دعوی نمی‌باشد بلکه از شرایط لازم برای شروع رسیدگی دادگاه وبررسی وجود یا عدم شرایط اقامه دعوی است.[6]

بند اول: انواع دعوا

دعاوی را با توجه به ماهیت حق مورد اجرا، می توان به دعاوی عینی، شخصی و مختلط تفکیک نمود.[7]  دعوا در صورتی عینی محسوب مي‌‌شود که ماهیت حق مورد اجرا از حقوقی باشد که برای اشخاص نسبت به اعیان اموال حاصل مي‌‌شود. مانند: دعاوی خلع ید، مزاحمت و ممانعت از حق. دعوا در صورتی شخص تلقی مي‌‌شود که ماهیت حق اصلی مورد اجرا شخص و به عبارت دیگر عهدی است، مانند دعوای مطالبه‌ی دین ویا دعوای الزام به انجام عمل، با توجه به وسعت دایره حقوق و الزامات، که از جمله بر آزادی اشخاص در انعقاد قرارداد ادعایی‌ که مخالف صریح قوانین نباشد مبتنی است (ماده10ق.م) دعاوی شخص صور مختلف داشته و احصا آنها برخلاف دعاوی عینی، امکان‌پذیر نمی‌باشد.                                          

دعوا در صورتی مختلط تلقی مي‌‌شود که دارنده آن در شرایطی است که در عین حال مجاز به اجرای حقی عینی و حقی شخصی است. در حقیقت، منشأ دعوا اگر چه بر عمل حقوقی واحدی مبتنی است اما به دارنده قدرت اجرای حق عینی و حق دینی را به ترتیبی اعطا می نماید که می تواند با اجرای هریک به منظور خود نایل آید.                                      

دعاوی را با توجه به موضوع حق مورد اجرا به منقول وغیر منقول نیز تقسیم می کنند: دعاوی منقول: با توجه به ماده 19ق.م «اشیایی که نقل آن از محلی به محل دیگر ممکن باشد بدون اینکه به خود یا محل آن خرابی وارد آید منقول است» ملاک تشخیص اموال منقول و غیر منقول مقررات مواد12 تا22 قانون مدنی است.

دعاوی غیر منقول: به موجب ماده 12قانون مدنی مال غیر منقول آن است که از محلی به محل دیگر نتوان نقل نموده‌ اعم از اینکه استقرار آن ذاتی باشد یا به واسطه عمل انسان، به نحوی که نقل آن مستلزم خرابی یا نقص خود مال یا محل شود. دعاوی را بر اساس نوع حق مورد اجرا به مالی و غیر مالی نیز تقسیم می کنند.

[1] – واحدي، قدرت الله، بايسته‌هاي آئين دادرسي مدني، چاپ ششم، نشر ميزان، 1385، ص 100

[2] – شمس، عبدالله، آئين دادرسي مدني، جلد 1، چاپ پنجم، نشر ميزان، 1382، ص 310

[3] – زراعت، عباس، آئين دادرسي مدني در نظم حقوق كنوني، انتشارات خط سوم، 1383، ص 31

[4] – بهرامي، بهرام، آئين دادرسي مدني، چاپ ششم، انتشارات نگاه بينه، 1382، ص 105

[5] – شمس، عبدالله، جلد 1، همان منبع، ص 315

[6] – همان منبع، ص 316

[7] – كريمي، عباس، آئين دادرسي مدني، چاپ اول، انتشارات مجد، 1386، ص 29