مبناي حقوقي تجويز اجراي حكم غيابي- مستمر بودن دادرسي و…

مبناي حقوقي تجويز اجراي حكم غيابي

قانونگذار به منظور تنظيم و تنسيق رفتار اجتماعي افراد، به فراخور مقتضيات زمان و مكان، همواره ناگريز از تبيين قاعده‌‌اي بوده‌اند كه ضمن دربردارندگي اصول معتدل و تأمين نظم عمومي جامعه به مفهوم بسيط عدالت و انصاف نيز نزديك باشد. مع الوصف همواره با لحاظ شرايطي خاص در پاره‌اي دعاوي (و در مطلق، امور حقوقي) رسيدگي غيابي به قيد رعايت حقوق احتمالي مجاز دانسته و براي ايجاد امكان جبران زيان‌هاي احتمالي ناشي از اين چنين دادرسي‌هايي، بسته به تدبير و صلاح ديد خويش پاره‌اي اقدامات تأميني را نيز در نظر گرفته‌اند[1]. در مبناي حقوقي تجويز اجرا مي‌توان به اجراي عدالت و مستمر بودن دادرسي اشاره نمود.

گفتار اول: اجراي عدالت

هر چند حكم غيابي مخالف با اصول قضايي است زيرا حكم دادن بر ضرر كسي قبل از اينكه مدافعات او استماع گردد، مخالف قانون عدل و انصاف است و قضاوت عادلانه قضاوتي است كه بر روي اظهارات طرفين دعوي و مدارك ابرازيه آنها بعمل آيد[2] و در حكم غيابي مدافعات مدعي عليه استماع نمي‌شود و حكمي كه داده مي‌شود بر روي اظهارات مدعي و مدارك ابرازيه او است. ليكن چون از طرفي اگر استماع اظهارات مدعي و صدور حكم به نفع او هم موكول به حضور مدعي عليه گردد، مخالف با منظور از وضع قوانين احقاق حق و قطع و فعل دعاوي خواهد بود چه اينكه اگر محكمه احقاق حق را موكول به حضور مدعي عليه و استماع مدافعات او بنمايد چون مشاراليه از اين معني آگاه بوده، ممكن است مدت‌ها حاضر نشود. بنابراين احقاق حق مدعي بحال عطاست و متوقف بر ميل و اراده مدعي عليه مي‌ماند. اين چنين است كه قوانين اجازه صدور حكم غيابي و اجراي آن را داده‌اند كه به واسطه اين حكم مدعي عليه متمرد از حكم قانون متنبّه شده و در احقاق حق مدعي عهم مماطله نشده باشد و از نظر هم براي اين است كه اگر مدعي عليه دفاع موجهي دارد بتواند اظهار نمايد و تفويت حقي از او شود، حق اعتراض به حكم را براي او قائل شده‌اند.

گفتار دوم: مستمر بودن دادرسي

اصل در قضاوت، دادرسي با حضور طرفين است اما اين اصل بدين معنا نيست كه اگر طرفين يا يكي از آنها حاضر نشود، دادرسي به تأخير مي‌افتد. بلكه بدين معناست كه دادگاه با ابلاغ وقت دادرسي به آنان، زمينه را براي حضور و دفاع آنان فراهم كند و اين بدين معنا نيست كه بدون حضور متداعيين امكان دادرسي و صدور حكم نباشد. به همين جهت قانونگذار در ماده 95 ق.آ.د.م چنين مقرر نموده: «عدم حضور هر يك از اصحاب دعوا و يا وكيل آنان در جلسه دادرسي مانع رسيدگي و اتخاذ تصميم نيست». حكم غيابي از لوازم ضروري براي فصل خصومت و از لوازم آن است و چنانچه معتقد باشيم بدون متداعيين امكان دادرسي و صدور حكم نمي‌باشد، امر قضا با اختلال جدي روبرو خواهد شد و دقيقاً به همين جهت است كه علاوه بر احاديث در روايات و فتاوايي كه در اين خصوص وجود دارد، قانونگذار نيز عدم حضور طرفين را مانع از رسيدگي و اتخاذ تصميم نداشته است. در ارتباط با ماده 95 ق.آ.د.م بايد گفت كه منظور از ماده 95 آن نيست كه دادگاه بدون دعوت طرفين، دادرسي را بطور غيابي برگزار و سپس به صدور حكم بپردازد بلكه به دلالت ماده 64 قانون، لازمه دادرسي و قضاوت دعوت طرفين است[3]. اما اگر طرفين دعوت دادگاه را نپذيرفته و در موعد مقرر براي دادرسي حاضر نشوند، دادرسي با وقفه روبرو نخواهد شد. بنابراين اصل ضرورت دعوت طرفين و اتخاذ تصميم در صورت عدم حضور آنها امري اجتناب‌ناپذير است. در اين خصوص گفته شده است[4]:

«در فرضي كه مدعي عليه در بعد قضاوت حاضر است و حضور وي نيز در مجلس قضا ممتنع نيست و خود او هم از حضور امتناع نمي‌ورزد، قول اين است كه صدور حكم غيابي او جايز نيست». از مغموم اين گفته استفاده مي‌شود با عدم حضور شخص، دادرسي و صدور حكم غيابي عليه وي جايز نخواهد بود.

فصل دوم: تشريفات اجراي حكم غيابي

اساساً مراجعه به محكمه براي طرح دعوا تنها به قصد حكم نوشته شده توسط قاضي صورت نمي گيرد بلكه در اولين گام‌هاي مراجعه به عدليه شخص مدعي، استيفاي حقوق خود را با استفاده از قوه قهريه حكومت در سر مي‌پروراند چرا كه اگر بنا بود مدعي عليه با آنچه كه مدعي بر او ادعا دارد و بدون قوه قهريه تمكين كند ضرورتي به مراجعه مدعي با دستگاه عدالت نبوده اجراي حكم عبارت از اعمال قدرت براي تحميل مفاد حكم و يا اجبار شخصي به تعهدات و الزاماتي دانسته شده كه او با تمايل يا به امر قانون عهده دار گرديده است.[5]

با عنايت به قانون اجراي احكام مدني و همچنين با توجه به مفاد تبصره 2 ماده 306 قانون آئين دادرسي مدني، اجراي حكم غيابي نيازمند شرايطي است كه عبارتند از:1- ابلاغ حكم غيابي 2- قطعيت حكم
3- تقاضاي اجراي حكم 4- معين بودن موضوع حكم 5- صدور اجراييه و ابلاغ آن 6- اخذ تأمين. اين شرايط را مي‌توان به 2 دسته تقسيم نمود:

بدين صورت كه 5 شرط اول كه مشترك بين حكم غيابي و حكم حضوري است را شرايط مشترك دانست و شرط آخر (اخذ تأمين) را كه مختص حكم غيابي است را شرط اختصاصي تلقي نمود.

 

 

مبحث اول: اجراي موقت حكم غيابي

در مورد حكم غيابي مي‌توان گفت كه ممكن است مدلول حكم اجرا گردد، ولي در نهايت با اعتراض محكوم‌عليه، حكم غيابي فسخ گردد و به حالت سابق برگردد. لذا آن را اجراي موقت مي‌نامند.

در صورت واخواهي محكوم‌عليه و پذيرش دادخواست وي، حكم غيابي اجرا نمي‌گردد و در صورت اجرا متوقف مي‌گردد.

اجراي حكم غيابي نيز همچون ساير احكام پس از ابلاغ و انقضاي مهلت واخواهي و تجديد نظر و در پاره‌اي موارد فرجام خواهي (در صورت قابل پژوهش و فرجام بودن حكم) قابليت اجرا پيدا مي‌كند. با اين تفاوت كه، در صورتي كه ابلاغ حكم به محكوم‌عليه به صورت واقعي پذيرفته باشد حكم صادر شده در مواقع اجرا همچون احكام حضوري بدون اخذ تامين از محكوم‌له اجرا مي‌گردد و در غير اين صورت اجرا نمي‌شود، مگر اين كه محكوم‌له تامين لازم به دادگاه بسپارد. اخذ تامين از محكوم‌له به جهت رعايت حقوق محكوم‌عليه غيابي و امكان جبران زيان‌هاي احتمالي ناشي از اجراي حكم صورت مي‌پذيرد.

گفتار اول: شرايط اجراي موقت حكم غيابي

مستفاد از قانون اجراي احكام مدني و همچنين با توجه به مفاد تبصره 2 ماده 306 اجراي حكم غيابي، نيازمند شرايطي است كه عبارتند از:

1) ابلاغ حكم غيابي 2) قطعيت حكم 3) تقاضاي اجراي حكم 4) معين بودن موضوع حكم
5) صدور اجرائيه و ابلاغ آن 6) اخذ تامين

بند اول: ابلاغ حكم غيابي

يكي از شرايط لازم جهت اجراي احكام كه حكم غيابي نيز از آن مستثني نمي باشد، ابلاغ حكم مي باشد. ماده 302 ق.آ.د.م در اين خصوص بيان مي دارد: «هيچ حكم يا قراري را نمي‌توان اجراء نمود مگر اين كه به صورت حضوري و يا به صورت دادنامه يا رونوشت گواهي شده آن به طرفين يا وكيل آنان ابلاغ شده باشد».

اين امر در ماده 2 ق.ا.ا.م نيز كه پيش از قانون آ.د.م تصويب شده بدين صورت بيان شده است: «احكام دادگاه‌هاي دادگستري وقتي به موقع اجرا گذارده مي شود كه به محكوم عليه يا وكيل يا قائم مقام قانوني او ابلاغ شده و محكوم له يا نماينده، يا قائم مقام قانوني او كتباً اين تقاضا را از دادگاه بنمايد».

ابلاغ واقعي، ابلاغ قانوني به اقامتگاه و ابلاغ قانوني از طريق انتشار آگهي، از مصاديق ابلاغ حكم به محكوم عليه غايب هستند.

مطلب حائز اهميت اين است كه با توجه به تبصره يك ماده 306 ق.آ.د.م كه بيان مي دارد؛ چنانچه ابلاغ واقعي به شخص محكوم عليه مسير نباشد و ابلاغ قانوني بعمل آيد، آن ابلاغ معتبر بوده و حكم غيابي پس از انقضاء مهلت قانوني و قطعي شدن به موقع اجراء گذارده خواهد شد». مي توان نتيجه گرفت كه ابلاغ قانوني زماني مي تواند ملاك و مبناي اجراي حكم غيابي قرار مي‌گيرد، كه ابلاغ واقعي به محكوم عليه ممكن نباشد، به عبارت ديگر، اگر ابلاغ واقعي به محكوم‌عليه ممكن نباشد، ابلاغ حكم به طريق قانوني معتبر خواهد بود. با توجه به تبصره مذكور مي توان ادعا كرد كه اگر تا زمان صدور حكم غيابي، خوانده مجهول الامكان بوده وكليه ابلاغ ها دادرسي از طريق انتشار آگهي در جرايد به وي صورت گرفته باشد، ولي پس از صدور حكم خواهان پرونده، اقامتگاه غايب را به دادگاه اعلام كند، دادگاه به اعتبار تبصره يك ماده 306 ق.آ.د.م موظف خواهد بود ابلاغ حكم را از طريق آدرس اعلامي حتي‌الامكان بصورت واقعي ابلاغ كند. حتي مي‌توان ادعا كرد اگر حكم از طريق آگهي ابلاغ شده باشد و محكوم‌له قبل از درخواست اجرا، آدرس و اقامتگاهي از محكوم عليه اعلام كند، ابلاغ بعدي با اين آدرس، ملاك اعتبار خواهد بود نه ابلاغي كه از طريق آگهي صورت گرفته است[6].

قضات دادگاه‌هاي حقوقي تهران نيز در مورد مشابه اعلام آدرس بعد از انتشار آگهي، اعلام داشته‌اند «در هر مورد كه نشاني قابل ابلاغ ابراز شود، نشر آگهي در مطبوعات متوقف و از طريق ارسال اخطاريه به نشاني اعلامي، اقدام مي‌گردد».[7]

بند دوم:  قطعيت حكم

شرط بعدي براي اجراي حكم غيابي، با توجه به تبصره 1 ماده 306 ق.آ.د.م كه بيان مي‌دارد: «حكم غيابي پس از انقضاء مهلت قانوني و قطعي شدن به موقع اجرا گذارده خواهد شد» اين است كه مهلت واخواهي به پايان رسيده و اين امر سبب قطعيت حكم شده باشد. البته بايد توجه داشت كه با توجه به ماده 331 ق.آ.د.م. چنانچه حكم غيابي از جمله احكامي باشد كه اگر بصورت حضوري صادر مي‌شد، قطعي بود، در اين صورت تنها با انقضاي مهلت واخواهي، حكم غيابي قطعيت مي‌يابد. اما چنانچه حكم غيابي، از جمله احكامي باشد كه اگر بصورت حضوري صادر مي‌شد قابل درخواست تجديدنظر بود، در اينصورت علاوه بر انقضاي مهلت واخواهي، مهلت تجديدنظرخواهي از آن نيز بايد سپري شود. همچنين در صورتي كه حكم غيابي، راجع به متفرعات باشد و اصل دعوا قابل تجديدنظر باشد، حتي در صورت عدم قابليت تجديدنظر حكم غيابي به صورت عادي، انقضاي مهلت تجديدنظر، لازم خواهد بود زيرا مطابق بند ج ماده 331 ق.آ.د.م چنانچه حكم راجع به اصل دعوا، قابل تجديدنظر باشد حتي در صورت عدم قابليت تجديدنظر  حكم غيابي به صورت عادي، انقضاي مهلت تجديدنظر لازم خواهد بود زيرا مطابق بند ج ماده 331 ق.آ.د.م چنانچه حكم راجع به اصل دعوا قابل تجديدنظر باشد، احكام راجع به متفرعات دعوا نيز به تبع حكم اصلي، قابل تجديدنظر خواهند بود.[8] تا زماني كه اين مواعد سپري نشود، حكم صادره قطعي نخواهد بود و دقيقاً به همين جهت است كه تبصره 1 ماده 306 ق.آ.د.م. به انقضاي مهلت قانوني و قطعي شدن حكم تصريح كرده است.

در مورد لزوم قطعيت حكم براي اجراي آن، يك استثناء وجود دارد. به موجب ماده 175 ق.آ.د.م. احكام صادره مبني بر رفع تصرف عدواني يا مزاحمت يا ممانعت از حق، بلافاصله پس از صدور، اجرا شده و تجديدنظرخواهي مانع اجرا نمي‌باشد.[9]

به عبارت ديگر براي اجراي احكام مذكور لزومي به انقضاي مهلت تجديدنظرخواهي نيست. اما سؤالي كه در اين خصوص مي‌توان مطرح كرد آن است كه اگر هر يك از احكام رفع تصرف عدواني، مزاحمت يا ممانعت از حق، بصورت غيابي صادر گردد، آيا براي اجراي آن، انقضاي مهلت واخواهي لازم است و يا اينكه همچون تجديدنظرخواهي عمل مي‌شود. به عبارت ديگر آيا همان طور كه در موارد فوق، حكم دادگاه پيش از تجديدنظرخواهي قابل اجرا است، در صورت غيابي بودن پيش از واخواهي نيز همچنان قابل اجرا است؟ در پاسخ به اين پرسش دو نظر قابل طرح است، نظر اول آن است كه گفته شود با توجه به ماده 175 ق.آ.د.م. كه بيان مي‌دارد حكم بلافاصله اجرا خواهد شد كه حكم صادره مبني بر رفع تصرف عدواني، رفع مزاحمت يا ممانعت از حق به محض صدور قابل اجرا است و فرقي نمي‌كند كه اين حكم، غيابي باشد يا حضوري، بنابراين اين ماده استثنائي بر تبصره يك ماده 306 ق.آ.د.م. مي‌باشد. به علاوه به موجب ماده 177 ق.آ.د.م. رسيدگي به اين دعوا تابع تشريفات آيين دادرسي مدني نبوده و خارج از نوبت به عمل مي‌آيد. بنابراين، اجراي حكم غيابي در اين موارد منوط به قطعيت آن نيست.

نظر ديگران كه در رابطه با اين پرسش، قابل طرح است آن است كه گفته شود در ماده 175 ق.آ.د.م. آمده است كه تجديدنظرخواهي مانع از اجراي حكم نمي‌باشد و از آنجايي كه استثناء به ماده 347 ق.آ.د.م.[10] مربوط و فقط به تجديدنظرخواهي منصرف است، لذا شامل واخواهي نخواهد شد و در نتيجه اگر حكم، غيابي باشد واخواهي مانع اجراي آن خواهد بود. لذا دادگاه بايد اجراي حكم را تا انقضاي مهلت واخواهي به تأخير اندازد.[11]

به نظر مي‌رسد نظر اول قابل دفاع‌تر مي‌باشد، زيرا علاوه بر دلايل ارائه شده مي‌توان گفت وقتي كه قانون‌گذار در رابطه با مرحله تجديدنظر كه غالباً تعيين كننده تكليف دعوا مي‌باشد، قايل به اين است كه درخواست آن مانع اجراي حكم نمي‌باشد، طريق اولي در رابطه با واخواهي كه غالباً پس از آن طرق شكايت ديگري باز مي‌باشد، بايستي قايل به اين بود كه درخواست واخواهي نيز همانند درخواست تجديدنظرخواهي مانع از اجراي احكام صادره از ماده 175 ق.آ.د.م. نخواهد بود و اگر گفته شود كه «اصل كلي اين است كه احكام تا قطعي نشده‌اند قابل اجرا نيستند، فلذا ماده 175 ق.آ.د.م. استثنائي بر قاعده كلي است و بايد محدود به مورد خاص شود و در موارد ترديد قاعده كلي لزوم قطعيت رأي مي‌باشد» در جواب مي‌توان گفت با توجه به آنچه در رابطه با ماهيت واخواهي در فصل دوم بيان شد، مرحله واخواهي در حقيقت همان مرحله بدوي است كه مجدداً تكرار مي‌شود، لذا تسرّي حكم مذكور در ماده 175 ق.آ.د.م. به واخواهي، تفسير موسع و عدول از اصل كلي «لزوم قطعيت احكام، براي اجرا» نمي‌باشد.

بند سوم: تقاضاي اجراي حكم

ماده 2 ق.ا.ا.م بيان مي‌دارد: «احكام دادگاه‌هاي دادگستري وقتي به موقع اجرا گذارده مي‌شود كه به محكوم عليه يا وكيل يا قائم مقام قانوني او ابلاغ شده و محكوم‌له يا نماينده و يا قائم مقام قانوني او كتباً اين تقاضا را از دادگاه بنمايد».

همانطور كه ملاحظه مي‌شود با توجه به قسمت اخير ماده مذكور، احكام دادگاه‌ها وقتي اجرا مي‌گردد كه علاوه بر رعايت ساير شرايط، محكوم له يا قائم مقام قانون وي كتباً چنين درخواستي نموده باشد. اجراي حكم غيابي نيز از اين شرط مبرا نمي‌باشد و لذا محكوم له حكم غيابي نيز در صورت تمايل به اجراي آن حكم، بايد تقاضاي اجراي حكم خود را به دادگاه ارائه نمايد. براساس ماده 173 قانون آئين دادرسي مصوب 1318، اگر 6 ماه از تاريخ قطعيت حكم غيابي تقاضاي اجرا نمي‌شد يا محكوم له تا يك سال از تاريخ صدور اجرائيه آن را تعقيب نمي‌كرد، حكم غيابي ملغي‌الاثر مي‌شد.

مواعد مذكور بعداً در اصلاحات سال 1349 حذف گرديد. در حال حاضر براي تقاضاي صدور اجرائيه، مدت زمان خاصي وجود ندارد ولي با توجه به ماده 168 ق.ا.ا.م. محكوم له از تاريخ صدور اجرائيه به مدت 5 سال جهت تعقيب عمليات اجرايي فرصت خواهد داشت و در صورت عدم تعقيب عمليات اجرايي به مدت 5 سال، اجرائيه بلااثر خواهد شد و محكوم‌له جهت اجراي بايست مجدداً تقاضاي صدور اجرائيه نمايد.[12]

بند چهارم: معين بودن موضوع حكم

با توجه به ماده 3 ق.ا.ا.م كه بيان مي‌دارد: «حكمي كه موضوع آن معين نيست، قابل اجرا نمي‌باشد»، بايد گفت كه احكام غيابي نيز همانند ساير احكام، مي‌بايست جهت امكان اجرا از اين خصيصه برخوردار باشند والّا قابليت اجرا نخواهند داشت. به عنوان مثال جايي كه حكم غيابي مبني بر استرداد يكي از 2 تخته فرش موجود در محلي صادر مي‌شود، اين حكم به جهت نامعين بودن موضوع، قابل اجرا نمي‌باشد. برخي از حقوقدانان گفته‌اند: «معين در كنار معلوم استعمال مي‌شود و مقصود از معلوم باشد، يعني مجهول نباشد و منظور از نامعين، قابل مردد و يا بين دو يا چند چيز قرار گرفتن است، يعني حكم داراي ابهام و اجمال باشد».[13]

اين گفته را بايد تأييد كرد و معلوم بودن، ناظر به كلي في‌الزمه است كه بايد تعداد، جنس، وصف آن معلوم باشد. ماده 351 ق.م. در اين رابطه مقرر مي‌دارد: «در صورتي كه مبيع كلي يعني صادق بر افراد عديده باشد، بيع وقتي صحيح است كه مقدار و جنس و وصف مبيع ذكر شود».

معين بودن ناظر به عين معين و كلي در معين است كه مورد معامله بايد مردد بين دو يا چند چيز نباشد. ماده 694 ق.م. بين معلوم بودن دين و معين بودن آن تفاوت قائل شده است. اين ماده مقرر مي‌دارد: «علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرايط ديني كه ضمانت آن را مي‌نمايد شرط نيست. بنابراين اگر كسي ضامن دين شخص بشود بدون اين كه بداند اين دين چه مقدار است ضمان صحيح است لكن ضمانت يكي از چند دين با نحو ترديد، باطل است».

لذا وقتي حكم راجع به دين معين يا كلي در معين باشد، بايد موضوع آن معين باشد و وقتي حكم راجع به كلي في‌الذمه باشد، بايد موضوع آن معلوم باشد.

بند پنجم: صدور اجرائيه و ابلاغ آن

به استناد ماده 4 ق.ا.ا.م. «اجراي حكم با صدور اجرائيه به عمل مي‌آيد، مگر اينكه در قانون ترتيب ديگر مقرر شده باشد».

لازم به ذكر است كه صدور اجرائيه پس از درخواست محكوم‌له در صورتي انجام مي‌پذيرد كه حكم، جنبه اعلامي نداشته باشد. بنابراين چنانچه حكم غيابي، متضمن محكوميت محكوم عليه به انجام عملي نباشد و صرفاً مطلبي را اعلام كرده باشد، قابليت صدور اجرائيه را نخواهد داشت.

ادامه ماده مذكور در اين خصوص بيان مي‌دارد: «در مواردي كه حكم دادگاه جنبه اعلامي داشته و مستلزم انجام عملي از طرف محكوم عليه نيست، از قبيل اعلام اصالت يا بطلان سند، اجرائيه صادر نمي‌شود».

اجرائيه پس از صدور بايد به محكوم عليه ابلاغ شود. ابلاغ اجرائيه نيز طبق مقررات آئين دادرسي مدني انجام مي‌شود (ماده 8 قانون مذكور). اين ابلاغ ممكن است بصورت قانوني يا واقعي انجام شود. بعد از ابلاغ اجرائيه، محكوم عليه مكلف است ظرف 10 روز مفاد آن را به موقع اجرا گذارد، در صورت عدم اجرا در مهلت مذكور، اجرائيه به دايره اجراي احكام ارسال و حكم صادره توسط دايره اجرا به اجرا گذاشته مي‌شود (ماده 34 ق.ا.ا.م.)

بند ششم: شرط اختصاصي (دادن تأمين مناسب يا ضامن معتبر)

تبصره 2 ماده 306 ق.آ.د.م. بيان مي‌دارد: «اجراي حكم غيابي منوط به معرفي ضامن معتبر يا اخذ تأمين متناسب از محكوم‌له خواهد بود، مگر اينكه دادنامه يا اجرائيه به محكوم‌ عليه غايب ابلاغ واقعي شده و نامبرده در مهلت مقرر، از تاريخ ابلاغ دادنامه واخواهي نكرده باشد».

مطابق اين ماده اجراي حكم غيابي، در صورتي كه ابلاغ بصورت واقعي شده باشد بدون اخذ تأمين صورت مي‌گيرد ولي چنانچه ابلاغ حكم و اجرائيه بصورت قانوني باشد، محكوم‌له براي اجراي حكم بايد مبادرت به معرفي ضامن معتبر يا سپردن تأمين متناسب نمايد. علت آن است كه ابلاغ واقعي حكم سبب حضوري تلقي شدن حكم مي‌گردد و لذا چنانچه بر اثر اجراي حكم، زياني به محكوم‌عليه وارد شود، از آنجايي كه فرض اين است كه به سبب ابلاغ واقعي، وي از مفاد حكم آگاه شده است و عليرغم اين آگاهي، اقدامي در رابطه با اعتراض نسبت به حكم ننموده است، لذا اگر زياني هم در اثر اجراي حكم به وي وارد شود، در نتيجه كوتاهي خود او مي‌باشد و به عبارت ديگر، با اين كار او به ضرر خود اقدام كرده است.

در رابطه با اين ماده، مباحث زيادي مطرح است از جمله اينكه منظور از تأمين متناسب و ضامن معتبر چيست؟ تعيين اين تأمين با چه مرجعي است؟ آيا اخذ تأمين در زمان شروع به اجراي حكم لازم است و يا در زمان تحويل محكوم‌به؟ آيا فقط براي اجراي احكام مالي نياز به اخذ تأمين است و يا اينكه شامل احكام غيرمالي هم مي‌شود؟ اين تأمين تا چه زماني بايد باقي بماند مسايلي از اين قبيل كه در ادامه به تفصيل بررسي خواهد شد.

گفتار دوم: آثار اجراي موقت حكم غيابي

پس از آن كه حكم غيابي صادر شد اين حكم واجد آثاري است كه محكوم‌عليه يا محكوم‌له و يا هر دو آنان را در بر مي‌گيرد. اثرحكم غيابي گاهي ايجاد حق است گاهي ايجاد تكليف و در جايي كه اثرحكم غيابي ايجاد حق است، حق ايجاد شده يا براي محكوم‌عليه است و يا براي محكوم‌له و به همين صورت است، در جايي كه حكم غيابي تكاليفي ايجاد كند. البته تكاليفي كه به اعتبار صدور و اجراي حكم غيابي ايجاد مي‌شود بيشتر متوجه محكوم‌له است و براي محكوم‌عليه نيز تكاليفي ايجاد مي‌‌شود كه اين تكاليف بيشتر به نحوه استفاده از حقوقي بر مي‌گردد كه براي او بوجود آمده است به عنوان مثال هر چند  غايب بايد ظرف بيست ‌روز از تاريخ ابلاغ واقعي حكم واخواهي نمايد اما اين تكليف صرفا بيانگر محدوديت زمان استفاده از حق واخواهي است و ريشه اين تكليف حقي است كه به آن حق اعتراض يا حق واخواهي گفته مي‌شود. آثار اجراي موقت را مي‌توان به آثار اجراي موقت براي محكوم‌له و محكوم عليه تقسيم نمود.

بند اول: اثر اجراي موقت براي محكوم‌له

الف) سپردن تامين

استيفاي محكوم به در حكم غيابي و به عبارت ديگر اجراي مدلول حكم (نه‌شروع به اجرا) مستلزم انجام يك تكليف از جانب محكوم‌له است كه آن سپردن تامين مي‌باشد، در ارتباط با سابقه تاريخي طرح اين موضوع يعني ضرورت دادن تامين توسط مدعي بايد گفت. تا قبل از تصويب قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1379، نياز به اخذ تامين جهت اجراي حكم غيابي نبود و قانون گذار در ماده 11 قانون تشكيل دادگاه‌هاي حقوقي يك و دو مصوب1364 برمسئوليت جبران خسارت ناشي از اجراي حكم غيابي نقض شده تاكيد و مقرر نموده بود. (چنانچه محكوم‌عليه پس از اجراي حكم از مفاد آن مطلع شده واخواهي نمايد و در رسيدگي بعدي، حكم به نفع واخواه صادر شود، در صورتي كه مدعي سبب و رود ضرر باشد محكوم به پرداخت ضرر ناشي از اجراي حكم اولي به واخواه مي‌باشد). ملاحظه مي‌شود كه در ماده مذكور اشاره‌اي به اخذ تامين نشده است. در گذشته واخواهي مانع اجرا نبود مگر اينكه نحوه اجراي حكم موجب تضييع حقوق احتمالي محكوم‌عليه مي‌گرديد.[14] تشخيص اين امر نيز با دادگاه بوده كه در اين صورت، دستور توقف اجراي حكم را صادر مي‌كرد ولي در عمل در محاكم ارايه داد خواست واخواهي قبل يا بعد از صدور اجرائيه در مقام مراحل مانع اقدامات اجرايي مي‌گرديد.[15]

در رابطه با سابقه تاريخي ضرورت دادن تامين توسط مدعي، بايد گفت با اين كه قانون آيين دادرسي مدني مصوب 1318 در اين خصوص حكمي نداشت اما در بين حقوق‌دانان مرحوم متين دفتري اولين كسي بودند كه به اين حكم اشاره كردند. ايشان در كتاب خود با اشاره‌ايي گذرا به اين موضوع بيان داشته‌اند «اساساً مطابق موازين شرعي، تامين يك تضييقي است كه دليل مي‌خواهد و آن در صورتي جايز است كه حق ثابت شده باشد و در دعوي بر غايب، حكم شرع اين است كه در موقع تسيلم محكوم به، براي حفظ حقوق محكوم‌عليه غايب از محكوم‌له تامين گرفته مي‌شود مگر در صورت ملايت مدعي».[16]

اينكه سالها قبل از ايشان نيز اين موضوع به تفصيل در فقه مورد بحث قرار گرفته است از جمله اين كه گفته شده است: «اشكال و اختلافي نيست در اين كه حاكم به ميزاني كه حق مدعي ثابت گرديده بعد از اخذ كفيل از او اموال غايب را به وي رد مي‌كند».[17]

«اگر شخصي عليه غايب اقامه دعوا كند و بيّنه ارايه دهد، مال غايب به او داده مي‌شود اما بايد كفيل بدهد».[18]

«حق آن است كه نمي‌توان بدون گرفتن كفيل، مال غايب را به محكوم‌له داد».[19]

«هرگاه عليه شخص غايب دعوا مطرح و بيّنه اقامه گردد، قضاوت عليه غايب و به نفع مدعي انجام خواهد شد و مال غايب فروخته مي‌شود و بدهي او پرداخته مي‌گردد، ولي طلبكار بايد كفيل بدهد».[20]

البته در قانون آيين دادرسي مدني سابق در يك مورد خاص، اخذ تامين در رسيدگي غيابي پيش‌بيني شده بود. به موجب قانون اصلاح بعضي از موارد قانون آيين دادرسي مدني و الحاق مواردي به آن مصوب 25/8/47 در مورد مطالبه ديون، دادرسي خاص با اخذ تامين مقرر شده بود.

بدين صورت كه چنانچه موضوع دعوا مطالبه وجه نقد و دعوا مستند به سند عادي بود، دادگاه مي‌توانست به تقاضاي خواهان و با ملاحظه اصول اسناد خواهان با اخذ تامين كافي براي جبران خسارت احتمالي خوانده حكم غيابي صادر نمايد و در اسناد تجاري نيز نيازي به سپردن اين تامين نبود (مواد 6 و 7 قانون مذكور).

به موجب اين قانون رسيدگي به دعوا و صدور حكم در صورت توديع تامين صورت مي‌گرفت اين روش براي سهولت و سرعت در وصول مطالبات به ويژه مطالبات بازرگاني به تقليد از قانون 4 ژوئيه 1957 فرانسه وارد قانون ما شده بود.[21]

بنابر ماده 8 اين قانون اگر طبق ماده 6 حكم غيابي صادر و اجرا گردد و محكوم‌ به وصول شود، اين محكوم به زماني به محكوم‌له داده خواهد شد كه مفاد حكم و اجرائيه به محكوم‌عليه ابلاغ واقعي شده و نامبرده در مواعد مقرر قانوني دادخواست واخواهي يا پژوهش تقديم نكرده باشد. مادام كه محكوم‌عليه از مفاد حكم واقعا اطلاع حاصل نكرده باشد، محكوم‌ به در صندوق دادگستري نگهداري خواهد شد و در صورت واخواهي، تامين تا نتيجه قطعي و دادرسي در بازداشت خواهد ماند.

تبصره 2 ماده 306 قانون دادرسي دادگاه عمومي و انقلاب در امور مدني در اين خصوص يعني سپردن تامين از سوي محكوم‌له مقرر مي‌دارد:

«اجراي حكم غيابي منوط به معرفي ضامن معتبر يا اخذ تامين متناسب از محكوم‌له خواهد يود مگر اينكه دادنامه يا اجرائيه به محكوم‌عليه غايب ابلاغ واقعي شده و نامبرده در مهلت مقرر از تاريخ ابلاغ دادنامه واخواهي نكرده باشد».

علاوه بر تبصره 2 ماده 306 ق.آ.د.م، در موارد ديگري نيز در آيين دادرسي مدني از سپردن تامين  سخن به ميان آمده، از جمله تامين موصوف به تامين دعوي واهي موضوع ماده 109 ق.آ.د.م كه به خوانده اجازه داده شده براي تاديه خسارت ناشي از هزينه دادرسي و حق‌الوكاله وكيل كه ممكن است خواهان محكوم شود. از دادگاه تقاضاي تامين بنمايد.[22]

و يا اخذ تامين از اتباع دولت هاي خارجي موضوع ماده 144 ق.آ.د.م[23] و علاوه برآن مواردي در قانون آيين دادرسي مدني وجود دارد كه همانند اخذ تامين در اجراي حكم غيابي، اجرا يا توقف اجراي حكم نياز به سپردن تامين دارد مانند اخذ تامين براي توقف اجراي حكمي كه مورد اعتراض ثالث قرار گرفته است.[24]

حال بايد ديد منظور از تامين متناسب يا ضامن معتبر چيست؟

الف-1: تامين متناسب

تامين از نظر لغوي به معني امين كردن و امن نمودن، حفظ كردن، اعتماد كردن، و قراردادن در امن و آسايش است.[25] اما از نظر حقوقي در معاني تضمين و وثيقه، توقيف اموال منقول و غير منقول براي سهولت اجراي حكم، تامين دليل به معناي صيانت ادله از تباه شدن، بيمه و امان دادن مسلّم به كافر به كار رفته است.[26]

منظور تامين در اين قسمت، تامين به معناي تضمين و وثيقه است آن هم تضمين بابت جبران خسارت احتمالي ناشي از تدبير احتياطي يا خسارت ناشي از اجراي حكم كه ممكن است در آينده وارد شود. هدف از اخذ تامين تضمين جبران خسارت ناشي از اجراي حكم و سهولت در مطالبه خسارت است، اين تضمين مي‌تواند از طريق سپردن وجه نقد، توديع وثيقه، وديعه اموال غيرمنقول و منقول، مانند اوراق بهادار مثل سهام بي‌نام، ارايه ضمانت نامه بانكي يا معرفي ضامن يا كفيل تحقق يابد. حال بايد ديد كه در تامين مورد نظر جهت اجراي حكم غيابي كدام يك از اين موارد، مد نظر قانون‌گذار بوده است به عبارت ديگر آيا همانند تامين خواسته كه در ماده 108 ق.آ.د.م منحصر به وجه نقد شده است در اين مورد هم تامين منحصر به مورد خاصي است يا خير؟

به نظر مي‌رسد از آنجايي كه قانون گذار در تبصره 2 ماده 306 قانون آ.د.م بصورت مطلق از عبارت اخذ تامين متناسب استفاده نموده وهيچ دليلي بر تفسير عبارت مذكور وجود ندارد مي‌بايستي تامين متناسب از ماده را شامل هر نوع تاميني، از اعم از وجه نقد، ضمانت نامه بانكي، اوراق بهادر، مال منقول و غير منقول و…. دانست چرا كه اگر قانون گذار منظوري غيراز اين داشت بايد همانند ماده 108 ق.آ.د.م كه در خصوص تامين خواسته با صراحت از وجه نقد نام برده است، در اين مورد هم به تامين مورد نظر خود، تصريح مي‌نمود و حال كه عبارت متناسب را بكار برده بنابراين هر تاميني كه متناسب، دانسته شود از سوي محكوم‌له پذيرفته شود. عملاً نيز رويه محاكم بر اين است كه براي اجراي حكم غيابي هر تاميني كه متناسب بدانند اخذ مي‌كنند. به عنوان نمونه در پرونده كلاسه 85/1194 شعبه 5 دادگاه عمومي قائم‌شهر براي اجراي حكم غيابي صادره مبني بر ابطال سند رسمي و اعلام به سازمان ثبت و اسناد املاك، وثيقه (سند ملكي) از محكوم‌له اخذ گرديده است ليكن در پرونده ديگر با كلاسه 86/245 براي اجراي حكم غيابي صادره مبني بر محكوميت خوانده به پرداخت دين، از محكوم‌له، جواز كسب دريافت شده است.

الف-2: ضامن معتبر

هر چند ضامن معتبر نيز نوعي از تامين است، اما قانونگذار به تقليد از فقه بر اين نوع از تامين تصريح كرده است.

حال بايد ديد كه منظور از ضامن معتبر مذكور تبصره 2 ماده 306 ق.آ.د.م چيست؟

بعضي معتقدند در اين مورد هم مانند امور كيفري بايد يكي از قرار مالي كفالت و وثيقه يا وجه الضمان را صادر و به همان ترتيب تامين اخذ گردد،[27] در صورتي كه منظور قانونگذار از تامين آيين دادرسي، تامين مدني است نه كيفري و تامين كيفري در موارد خاص منصوص است. بنابراين ضمانت بايد به شكل يكي از عقود مدني، مانند عقود كفالت يا ضمان اخذ شود؛ البته چون عقد كفالت به معناي حاضر كردن مكفول است در اين جا استفاده از آن بي فايده و برخلاف اصول آيين دادرسي مدني است[28].

نظر ديگر در رابطه با ضامن معتبر اين است كه تامين مورد نظر در ماده مذكور منصرف از موارد اخذ تامينات كيفري و ضمان قانون مدني مي‌باشد و در يك ابداع و تشريع جديد است. بنابراين همين كه حسب ظاهر، اعتبار ضامن براي دادگاه محرز شود، مي‌توان بصورت مكتوب، تعهد و تضمين ضامن را در تامين خسارت احتمالي محكوم‌عليه، پذيرفت و نيازي به اخذ ضمانت به كيفيت مذكور در ماده 648 به بعد قانون مدني نيست.[29]

مطابق نظر ديگر منظور از ضامن، همان ضامن و عقد ضمان موضوع ماده 684 به بعد قانون مدني مي‌باشد و دادگاه مكلف است بنا بر مقررات مذكور در مبحث عقد ضمان قانون مدني شخصي را كه محكوم‌له معرفي مي‌كند قرارداد يا عقد ضمان منعقد نمايد تا در صورتي كه محكوم‌له در نهايت محق شناخته نشود خسارت و ضرري كه از اجراي حكم غيابي به وجود مي‌آيد به عهده ضامن باشد. بنابراين منظور از ضامن همان شخصي است كه با دادگاه عقد ضمان مدني را منعقد مي‌نمايد.[30]

در ايراد به اين منظور بايد گفت: ضمانت در عقد ضمان مدني بصورت نقل ذمه به ذمه است بدين معني كه بعد از وقوع عقد، ذمه مضمون عنه بري و ذمه ضامن مشغول مي‌گردد (م 698 ق.م). قانونگذار در ماده 307 ق.آ.د.م بر اين نكته تصريح كرده است كه در صورت صدور حكم به نفع غايب، خواهان ملزم به جبران خسارت ناشي از اجراي حكم است بنابراين با توجه به اين ماده و تبصره 3 ماده 306 ق.آ.د.م ، مي‌توان گفت: كه ضمان در اين جا نقل ذمه به ذمه نيست. چرا كه اگر نقل ذمه صورت مي‌گرفت محكوم‌له حكم غيابي مسئوليتي در رابطه با پرداخت ناشي از اجراي حكم نداشت و اين مسئوليت به ذمه ضامن منتقل مي‌شد و اين در حالي است كه غايب مي‌تواند به خواهان دعوي اصلي يا ضامن مراجعه كند زيرا هدف افزودن مسئوليت ضامن به خواهان در نتيجه تضمين بيشتر براي جبران خسارت مي‌باشد. حال بايد ديد كدام يك از اين نظرات قابل پذيرش است. در ماده 243 ق.آ.د.م.س در تبديل تامين، تامين خواسته، ضامن پيش بيني شده بود و در آن زمان نيز بحث چگونگي مسئوليت ضامن مطرح بود.[31] برخي معتقد بودند در اين ماده ضمان ضم ذمه به ذمه است.[32]

در مقابل برخي اعتقاد داشتند كه ابتدا طبق ماده 521 ق.آ.د.م.س محكوم‌له مسئول است واگر بعد از ده روز از تاريخ ابلاغ اجراييه محكوم‌له حكم را اجرا نكرد، محكوم‌به از ضامن وصول مي‌شود، يعني با حكم قانون، التزام ضامن به تاديه در صورت عدم پرداخت محكوم‌له بود.[33]

اما در ماده 124 ق.آ.د.م تبديل تامين به ضامن حذف شده است. در قانون آيين دادرسي مدني سابقاً مواد 224 و 251 شرايط ضامن و چگونگي اخذ ضمانت دقيقا معين شده بود. اما قانونگذار جديد با اين كه در اجراي حكم غيابي، تامين از نوع ضامن را قبول كرده است ليكن حدود و شغور اخذ ضامن را مشخص نكرده است و مواد قديم در مورد ضامن را بدون جايگزين حذف كرده است.

به عنوان نمونه در ماده 245 ق.آ.د.م.س بيان شده بود: «اگر محكوم‌عليه تا ده روز از تاريخ ابلاغ اجراييه، حكم محكوميت خواهان، حكم را اجرا نكند، محكوم به از ضامن اخذ مي‌شود».

بنابراين لازم است موادي مشابه اين مقررات، تدوين و به قانون جديد اضافه شود. اما اكنون با توجه به اينكه قانون‌گذار در اين مورد ساكت است و تنها موادي كه مي‌تواند مورد استفاده قرار گيرد، تبصره 2 ماده 306 و 307 ق.آ.د.م. مي‌باشد، و همچنين رويه دادگاه‌ها كه به اشخاص اجازه مي‌دهند براي جبران خسارت خود بتوانند به هر يك از ضامن و يا محكوم‌له حكم غيابي مراجعه نمايند، مي‌توان نتيجه گرفت كه نظريه ضم ذمه ضامن قابل دفاع‌تر از نقل ذمه مي‌باشد.

در مورد روش اخذ ضامن نيز، رويه محاكم اين است كه محكوم‌له با معرفي يك شخص معتبر (متمكن) با ارائه جواز كسب يا فيش حقوق دولتي مبادرت به تنظيم فرم كفالت به نحوي كه در امور كيفري است مي‌نمايد كه معمولاً در احكام مالي اين كفالت تا ميزان مبلغ محكوم‌به مي‌باشد.

ايراد اصلي و اساسي تبصره 2 ماده 306 ق.آ.د.م نحوه تشخيص تناسب يا اعتبار تامين و ضامن مي‌باشد در اين امر به ويژه در مورد احكام غير مالي صدق مي‌كند در احكام مالي شايد بتوان گفت كه تناسب تامين يا اعتبار ضامن بايد حداقل به ميزان محكوم‌به باشد. يعني اگر محكوم‌‌به يك ميليون ريال باشد، ضامن بايد حداقل تا اين ميزان دارايي يا اعتبار داشته باشد.ليكن در احكام غير مالي مشخص نيست كه چگونه بايد تناسب تامين يا اعتبار ضامن احراز شود و اساسا معرفي ضامن يا دادن تامين چه فايده‌اي در پي دارد، فرض كنيم در پرونده‌اي به درخواست زوجه، حكم طلاق (گواهي عدم امكان سازش) صادر شده است و اين حكم غيابي است. پس از گذشت مهلت واخواهي و تجديد نظرخواهي و قطعيت راي، زوجه درصدد اجراي حكم صادره مي‌باشد، حال از يك طرف معلوم نيست كه در اين پرونده تامين متناسب يا ضامن معتبرچگونه تعيين مي‌شود. از طرف ديگر فرض مي‌كنيم كه زوجه با معرفي ضامن معتبر حكم صادره را اجرا و خود را مطلقه نمود و مجددا بار ديگر ازدواج كرد، حال اگر زوج نسبت به راي دادنامه صادره واخواهي نمود و واخواهي او مورد پذيرش قرار گرفت، در اينجا مشخص نيست كه براي ضامن معرفي شده از طرف زوجه براي اجراي حكم غيابي چه تكليفي وجود دارد و او چه اقدامي بايد انجام دهد. اين موضوع خود منجر به طرح پرسشي ديگر شده است مبني بر اينكه آيا دادن تامين مناسب يا معرفي ضامن معتبر مخصوص احكام مالي است يا در مورد اجراي احكام غير مالي غيابي نيز دادن تامين يا ضامن لازم مي‌باشد؟

در پاسخ به اين سؤال دو نظريه قابل ارائه است:

1- نظر اول اين است كه با توجه به اطلاق تبصره 2 ماده 306  ق.آ.د.م. بايد گفت كه تامين مذكور هم شامل احكام مالي مي‌شود و هم شامل احكام غير مالي و در نتيجه محدود نمودن آن به احكام مالي، اجتهاد در مقابل نص مي‌باشد.اداره حقوقي قوه قضايه در اين خصوص بيان نموده است «تبصره 2 ماده 306  ق.آ.د.م. نسبت به كليه احكام غيابي مي‌باشد. طلاق نيز مشمول حكم مذكور است به هر حال تشخيص نوع و ميزان تامين با توجه به اوضاع و احوال پرونده و شرايط اصحاب و دعوا با دادگاه صادر كننده حكم است».[34] همچنين گفته شده از آنجايي كه قانونگذار در مورد فرجام خواهي و اعاده دادرسي با اينكه حاضر است ولي باز تامين را پيش بيني كرده است بنابراين در حكم غيابي كه محكوم‌عليه حضور ندارد به طريق اولي تامين لازم است.[35]

در مقابل نظر ديگران وجود دارد كه سپردن امين را فقط براي اجراي احكام غيابي مالي لازم مي‌داند. زيرا با توجه به مطالبي كه پيش از اين بيان شد تبصره 2 ماده 306  ق.آ.د.م براساس منابع فقهي تنظيم شده است و در فقه نيز اخذ تامين صرفا در زمان دادن محكوم‌به به محكوم‌له ذكر شده است، يعني در جايي كه محكوم‌به، مالي بوده و مالي مي‌بايست به محكوم‌له داده شود. ضامن مي‌گيرند ولي در مورد احكام غير مالي مانند حكم طلاق، نسب، حجر، وقف، و غيره… چنين مطلبي بيان نشده است.[36] همچنين از آنجايي كه دعاوي غيرمالي، قابليت تقويم را ندارند، بنابراين اخذ تأمين در رابطه با اجراي احكام صادره در اين دعاوي ممكن نيست،[37] بعلاوه با اجراي احكام غيابي غيرمالي به عنوان مثال، حكم طلاق نظر به اينكه هيچ گونه ضمانت يا اخذ تأمين نمي‌تواند خسارت وارده را جبران كند، لذا موضوع اخذ تأمين يا معرفي ضامن، سالبه به انتفاع موضوع است.[38]

به نظر مي‌رسد همانطور كه گفته شد اطلاق تبصره 2 ماده 306 ق.آ.د.م. نظر اول را تقويت مي‌كند، زيرا محدود كردن اخذ تأمين به موارد اجراي احكام مالي غيابي برخلاف اطلاق نص تبصره مذكور است و معتقدين به عدم نياز به اخذ تأمين در امور غيرمالي به لحاظ نداشتن معيار براي ميزان تأمين، دليل قانع كننده‌اي ارائه نمي‌كنند. همچنين در آن مواردي نيز كه حكم صادره مربوط به يك دعواي غيرمالي مانند طلاق است، فرض ورود خسارت معنوي و امكان جبران آن امري غيرممكن نيست.

يكي ديگر از ابهاماتي كه در رابطه با تأمين مذكور در تبصره دو ماده 306 ق.آ.د.م. وجود دارد اين است كه چه مرجعي وظيفه اخذ تأمين را برعهده دارد؟ به عبارت ديگر آيا اخذ تأمين از وظايف دادگاه است يا اجراي احكام؟

استدلال اول اين است كه از آنجايي كه اخذ تأمين جزء عمليات اجرايي است و بايد در شروع آن يا زمان دادن محكوم‌به به محكوم عليه، اخذ شود و همچنين به موجب ماده 19 ق.ا.ا.م. از آنجايي كه اجرائيه به وسيله قسمت اجراي احكام دادگاهي كه آن را صادر كرده به اجرا در مي‌آيد، لذا اخذ تأمين نيز بايد به عهده اجراي احكام باشد و در حال حاضر نيز بعضي از محاكم به همين ترتيب عمل مي‌شود.[39]

همچنين به موجب ماده 6 ق.ا.ا.م. هم مشخصات حكم، در اجرائيه قيد مي‌گردد و اجراي احكام در اين خصوص اگر مواجهه با اشكال يا ابهامي شود، مي‌تواند از دادگاه استعلام كند و در غير اين صورت اجراي احكام، وفق مفاد اجرائيه عمل خواهد كرد؛ به عبارت ديگر چنانچه ابهامي در اجراي حكم بوجود نيامده باشد، اخذ تأمين نيز از وظايف اجراي احكام مي‌باشد.[40]

نظر ديگر اين است كه اخذ تأمين از وظايف دادگاه است، زيرا اگر معتقد باشيم كه تأمين قبل از صدور اجرائيه بايد اخذ شود، در اين صورت دادگاه براي صدور اجرائيه، مكلف به اخذ تأمين بود.[41]

همانطور كه اشكالات اجرا و اختلافات ناشي از اجراي احكام و رسيدگي به شكايات آن با دادگاه است، همچنين در دفاع از نظر فوق گفته شده بدليل ضرورت تعيين نوع و ميزان تأمين و نيز احراز ملائت ضامن كه مستلزم اظهارنظر قضايي است، بهتر است دادگاه تأمين اخذ كند.[42] به نظر مي‌رسد كه استدلال اخير مناسب‌تر از استدلال اول مي‌باشد زيرا علاوه بر دلايل بيان شده مي‌توان گفت با توجه به ملاك مواد 437 و 386 ق.آ.د.م. در اعاده دادرسي و فرجام‌خواهي، اخذ تأمين به عهده دادگاه مي‌باشد؛ همچنين مستفاد از ماده 12 ق.ا.ا.م. به واحد اجراي احكام، تحت نظارت دادگاه انجام وظيفه مي‌كند و نيز مطابق ماده 5 همان قانون صدور اجرائيه با دادگاه نخستين است. لذا با عنايت به اين موارد مي‌توان گفت اخذ تأمين از وظايف ناشي از اجراي حكم غيابي در صورت نقض آن و صدور حكم به نفع محكوم عليه غايب و اعاده وضعيت عمليات اجرايي است و صرف شروع عمليات اجرايي موجب خسارت نمي‌شود، زيرا  مالي از اموال غايب يا از تصرف او خارج و تحويل محكوم‌له نگرديده است.[43]

همچنين از آنجايي كه ماخذ نص مذكور در تبصره دو ماده 306 ق.آ.د.م. فقه و از جمله حديث جميل بن دراج است كه بيان مي‌دارد: «يدفع المال الي الذي اقام بينه ان بكفلاء».[44] بنابراين صرف صدور دستور اجرا به صدور اجرائيه و يا حتي تعقيب عمليات اجرايي نيازي به ضامن و تأمين ندارد بلكه تسليم محكوم‌به، به شخص محكوم‌له است كه نيازمند سپردن تأمين مي‌باشد.[45]

به نظر مي‌رسد اين عقيده قابل ايراد است زيرا حتي اگر مأخذ نص مذكور در تبصره دو ماده 306 ق.آ.د.م. را هم فقه و احاديث فقهي بيان شده بدانيم، باز از آن جايي كه قانونگذار در تبصره مذكور از عبارت «اجراي حكم غيابي» سخن گفته است و اجراي حكم نيز داراي دو معناي عام و خاص مي‌باشد كه معناي عام آن شامل ابلاغ اجرائيه دادگاه تا مرحله تحويل محكوم‌به، به محكوم‌له را گويند و در معناي خاص، تحقق بخشيدن مدلول حكم را اجرا مي‌نامند كه شامل ابلاغ نمي‌شود؛[46] بنابراين فقط در صورتي كه از عبارت «اجراي حكم» معناي خاص آن يعني تحقق بخشيدن مدلول حكم و آن هم منحصراً تسليم محكوم‌به، به محكوم عليه حكم غيابي مدنظر باشد نظر به فوق قابل توجيه است ولي اطلاق ماده مذكور و همچنين رويه محاكم، اين نظر را تقويت مي‌كند كه صرف تسليم محكوم‌به، به محكوم عليه حكم غيابي، مد نظر قانونگذار نبوده است. بنابراين عبارت اجراي حكم در تبصره مذكور نه تنها از وظايف دادگاه است. اگرچه مي‌تواند اين اختيار را به دايره اجراي احكام كه در معيت دادگاه انجام وظيفه مي‌كند تفويض نمايد.[47] البته اخيراً در دادگستري‌ها، اجراي احكام صادره از هر شعبه و دادگاه توسط دادورز منتخب براي همان دادگاه صورت مي‌گيرد و پرونده‌هاي اجرايي نيز قسمتي از پرونده‌هاي هر شعبه را تشكيل مي‌دهد، لذا با اين وضع، يقيناً اخذ تأمين با دادگاه صادر كننده حكم مي‌باشد.

[1] – سيف، فرزاد، مقاله احكام غيابي در امور حقوقي، مجله دادرسي، مهر و آبان 1382، شماره 4، ص 84

[2] . مجموعه حقوقي (حكم غيابي) شماره 39، علي فاضل كاشاني، ص 30

[3] . م 64، «مدير دفتردادگاه بايد پس از تكميل پرونده، آن را فوراً در اختيار دادگاه قرار دهد. دادگاه پرونده را ملاحظه و در صورتي كه كامل باشد، پرونده را با صدور دستور تعيين وقت به دفتر اعاده مي‌نمايد تا وقت دادرسي و ساعت و روز و ماه و سال را تعيين و دستور ابلاغ دادخواست را صادر نمايد. وقت جلسه بايد طوري معين شود كه فاصله بين ابلاغ وقت با اصحاب دعوا و روز جلسه كمتر از پنج روز نباشد».

[4] . حسيني شيرازي، سيد محمد، الفقه، جلد 84، ص 368 ، به نقل از كتاب محقق داماد، سيد مصطفي، قواعد فقه 3، بخش قضايي، چاپ اول، انتشارات مركز نشر علوم اسلامي، 1377، ص 101

 

[5] – مدني، سيدجلال‌الدين، آيين دادرسي مدني، جلد3، صفحه22، به نقل از دادرسي و حكم غيابي در حقوق ايران و فقه اسلام، علي مهاجري، ص 157

 

[6] – مشير، سيد مرتضي، مقاله بحثي درباره احكام غيابي، مجله كانون وكلا، مهر و آبان و آذر 1346، شماره 106

[7] – مهاجري، علي، حكم غيابي در فقه اسلام و حقوق ايران، منبع پيشين، ص 138

[8] – م 331 ق.آ.د.م بيان مي‌دارد: «احكام زير قابل درخواست تجديدنظر باشد:

الف) در دعاوي مالي كه خواسته يا ارزش آن از سه ميليون ريال متجاوز باشد.

ب) كليه احكام صادره در دعاوي غيرمالي

ج) حكم راجع به متفرعات دعوا در صورتي كه حكم راجع به اصل دعوا قابل تجديدنظر باشد.

تبصره: احكام مستند به اقرار در دادگاه يا قصد به رأي يك يا چند نفر كارشناس كه طرفياً كبتاً رأي آنان را قاطع دعوا قرار داده باشند، قابل درخواست تجديدنظر نيست مگر در خصوص صلاحيت دادگاه يا قاضي صادر كننده رأي».

[9] – ماده 175 ق.آ.د.م. در اين خصوص بيان مي‌دارد: «در صورتي كه رأي صادره مبني بر رفع تصرف عدواني يا مزاحمت يا ممانعت از حق باشد، بلافاصله با دستور مراجع صادر كننده توسط اجراي دادگاه يا ضابطين دادگستري اجرا خواهد شد و درخواست تجديدنظر مانع اجرا نمي‌باشد. در صورت فتح رأي در مرحله تجديدنظر، اقدامات اجرايي با دستور دادگاه اجرا كننده حكم با حالت قبل از اجرا اعاده مي‌شود و در صورتي كه محكوم به عين معين بوده و استرداد آن ممكن نباشد، مثل يا قيمت آن وصول يا تأديه خواهد شد».

[10] – م 347 ق.آ.د.م. بيان مي‌دارد: «تجديدنظرخواهي از آراي قابل تجديدنظر كه در قانون احصاء گرديده مانع اجراي حكم خواهد بود، هر چند دادگاه صادر كننده رأي آن را قطعي اعلام نموده باشد مگر در مواردي كه طبق قانون استثناء شده باشد».

[11] – مهاجري، علي، حكم غيابي در فقه اسلام و حقوق ايران، منبع پيشين، ص 141

[12] – ماده 168 قانون اجراي احكام مدني مصوب 1356 : «هرگاه از تاريخ صدور اجرائيه بيش از 5 سال گذشته و محكوم‌له عمليات اجرايي را تعقيب نكرده باشد، اجرائيه بلااثر تلقي مي‌شود. در اين مورد، اگر حق اجرا وصول نشده باشد، ديگر قابل وصول نخواهد بود. محكوم‌له مي‌تواند مجدداً از دادگاه تقاضاي صدور اجرائيه نمايد ولي در مورد اجراي هر حكم فقط يك بار حق اجرا دريافت مي‌شود».

[13] – بهرامي، بهرام، اجراي احكام مدني، چاپ سوم، نشر آريان، 1383، ص 9

2 – ماده 10 قانون دادگاه‌هاي حقوقي يك و 2 مصوب 1364 در اين خصوص شعار مي‌داشت «در مورد احكام غيابي ، محكوم عليه غايب حق اعتراض دارد مگر اينكه رضايت او به حكم يا اعتراض از اين حق ثابت شود. به دادخواست در دادگاه صادر كننده براي رسيدگي مي‌شوددر هر حال مراتب مانع اجراي حكم نخواهد بود، مگر اينكه نحو اجراي حكم موجب تضييع حق احتمالي از محكوم‌عليه باشد».

[15] – طاهري، ناصر، مقاله نقدي بر اعاده، دادرسي در امور مدني، مجله كانون وكلاي ش 152- 155، 1370، ص 405

[16] – متين دفتري، احمد، آيين دادرسي مدني و بازرگاني، جلد 1، انتشارات مجمع علمي و فرهنگي مجد، پاورقي، ص 287

[17] – نجفي، محمدحسين، جواهركلام، ج 40، انتشارات دارالكتاب الاسلاميه، 1362، ص 230

[18] – علامه حلي، ارشادالاذمان، گردآوري شده در مسئله الينابيع الفقهيه، موسسه الفقه الشيعه، (1410 ه .ق)، ص 332

[19] – آشتياني، محمدحسين، كتاب القضا، منشورات دارالهجره، چاپ دوم، (1363)، ص 168

[20] – حرالعاملي، محمدبن الحسن، وسايل الشيعه، ج 18، انتشارات دارالحياء التراث العربيه، (1981م)، ص 206

1- صدرزاده افشار، سيد محسن، منبع پيشن، ص 221

[22] – م 109 ق.آ.د.م مقرر مي‌دارد: «در كليه دعاوي مدني اعم از اصلي يا طاري و در خواست‌هاي مربوط به امور حسبي به استثناي مواردي كه قانون امور حسبي مراجعه به دادگاه را مقرر داشته است، خوانده مي‌تواند براي تاديه خسارت ناشي از هزينه دادرسي و حق‌الوكاله كه ممكن است خواهان محكوم شود از دادگاه تقاضاي تامين نمايد. دادگاه در صورتيكه تقاضاي مزبور را با توجه به نوع و وضع دعوا و ساير جهات موجه بداند، قرار تامين صادر مي‌نمايد و تا وقتي كه خواهان تامين ندهد، دادرسي متوقف خواهد ماند در صورتي كه مدت مقرر در قرار دادگاه براي دادن تامين منقضي شود و خواهان تامين ندهد به در خواست خوانده قرار رد دادخواست خواهان صادر مي‌شود».

[23] – ماده 144 ق.آ.د.م، مقرر مي‌دارد: «اتباع دولت هاي خارجي، چه خواهان اصلي باشند يا به عنوان شخص ثالث وارد دعوا گردند، بنا به در خواست طرف دعوا، براي تاديه خسارتي كه ممكن است بابت هزينه دادرسي و حق‌الوكاله به آن محكوم كردند بايد تامين مناسب بسپارند. در خواست اخذ تامين فقط از خوانده تبعه ايران و تا پايان جلسه اول دادزسي پذيرفته مي‌شود».

 

[24] – ماده 424 ق.آ.د.م. مقرر مي‌دارد: «اعتراض ثالث موجب تاخير اجراي حكم قطعي نمي‌باشد. در مواردي جبران ضرر و زيان ناشي از اجراي حكم ممكن نباشد دادگاه رسيدگي كننده به اعتراض ثالث به درخواست معترض ثالث پس اخذ تامين مناسب قرار تاخير اجراي حكم را براي معين صادر مي‌كند».

 

[25] – دهخدا، علي اكبر،  لغت نامه، جلد 14، چاپ دانشگاه تهران، 1340،ص 271

1- جعفري لنگرودي، مبسوط در ترمينولوژي حقوق، ج1، ش 2/4128

[27] – نشست قضايي دادگستري بجنورد، به نقل از زراعت، منبع پيشين، بهمن 1380، ص990

1- متين دفتري، احمد، آيين دادرسي و مدني و بازرگاني، جلد 2، چاپ 2، انتشارات مجمع علمي و فرهنگي مجد، ص 420

 

[29] – نشست قضايي دادگستري بهشهر، معاونت آموزش قوه قضايه، مهر 1381، ص 600

[30] – نظر اكثريت قضات دادگستري نكا، تير1387، همان، ص 599

[31] – در هر مورد كه شخص ثالث با موفقيت محكوم‌له بدهي محكوم‌عليه را ضمانت نمايد. پس از وقوع عقد ضمان به نحو صحت، ذمه مديون به صرحت ماده 698 ق.م بري مي‌گردد و ذمه ضامن در مقابل محكوم‌له مشغول مي‌شود و عدول ضامن  از ضمانت موردي ندارد و در صورت امتناع ضامن از تاديه دين توقيف اموال ضامن به تجويز ماده 251 ق.ق برطبق مقررات اجراي احكام مدني خالي از اشكال است . نظر مورخه 18/10/1344 اداره حقوقي دادگستري – مجله هفته دادگستري- ش46. ص 397

[32] – واحدي، قدرت‌الله، آيين دادرسي مدني، جلد 3، ص 135

[33] – شيخ‌نيا، اميرحسين، آئين دادرسي مدني 3، چاپ دوم، تهران، ويستار، 1375، ص 99

– [34] نظريه ش 339/7- 6/2/80 ادره حقوقي قوه قضاييه، رحيمي اصفهاني، عباسعلي، مجموعه آئين دادرسي مدني، جلد 1، چاپ چهارم، ص 150

[35] – خالقیان، جواد، تامين خسارت احتمالي، چاپ اول، انتشارات مهاجر، 1375، ص 286

[36] – شمس، عبدالله، ج 2، منبع پيشين، ص331

[37]– نشست قضايي دادگستري آذربايجان شرقي، مرداد 1380، معاونت آموزشي قوه قضائيه، پيشين، ص 587

[38] – همان

[39] – نظر اقليت در نشست قضايي دادگستري بجنورد، بهمن 1380، به نقل از زراعت، منبع پيشين، ص 982

[40] – نشست قضايي دادگستري رودان، آذر 1381، معاونت آموزشي قوه قضائيه، پيشين، ص 604

 

[41] – نقد كميسيون نشست قضايي 4، مجموعه نشست‌هاي قضايي، ج 9، صص 280 و 281

[42] – نظر اقليت در نشست قضايي بجنورد، بهمن 1380، به نقل از زراعت، منبع پيشين، ص 982

[43] – مهاجري، علي، حكم غيابي، منبع پيشين، ص 152

[44] – «پرداخت بدهي به طلبكاران منوط به اخذ كفيل است»، وسايل الشيعه، ج 18، ص 216 به نقل از سيد مصطفي محقق و داماد، قواعد فقه 3، بخش قضايي، چاپ اول، تهران، انتشارات مركز نشر علوم اسلامي، 1377، صص 234-235

[45] – شمسي، عبدالله، ج 2، منبع پيشين، ص 231

[46] – جعفري لنگرودي، ج 1، منبع پيشين، ص 528

[47] – نظر اتفاقي قضات دادگستري مازندران، ج 9، معاونت آموزشي قوه قضائيه، منبع پيشين، ص 79