اعتراض فوق العاده

برخلاف طرق اعتراض عادی احکام، در طرق فوق العاده، طرفین علی الاصول حق اعتراض به احکام دادگاه ها را ندارند مگر در مواردی که قانونگذار تصریح کرده باشد. بدین معنی که قانونگذار وقوع برخی از اشتباه های قضایی را علی رغم این که به موضوع حضورأ رسیدگی شده و شخص محکوم علیه در جهت استفاده از حق قانونی خود در راستای تحقق رسیدگی دو درجه ای، از مزایای رسیدگی پژوهشی بهره مند شده است، تحمل دانسته و موارد نادر و استثنائی را جز در رسیدگی اعلام نموده است. لذا این روش از اعتراض در اختیار طرفین دعوی نیست و فقط زمانی مطرح است که قانونگذار به طور صریح بیان نموده باشد. زمانی که طرق عادی اعتراض از رأی وجود دارد نمی توان به طرق فوق‌العاده متوسل شد. طرق فوق العاده اعتراض عبارتند از: اعاده دادرسی، فرجام‌خواهی، اعتراض ثالث.

گفتار اول: اعاده دادرسی

اعاده در لغت به معنی بازگرداندن چیزی به جای خود، بازگرداندن، دوباره سخن گفتن است. دادرسی به معنی محاکمه و به داد کسی رسیدن[1] می‌باشد. حقوقدانان اعاده دادرسی را چنین تعریف کرده اند: «رسیدگی مجدد به دلایل حکم محکومیتی که اعتبار امر مختومه پیدا می نماید، ولی به واسطه اشتباه‌هایی که بدان نسبت می‌دهند تقاضای بطلان آن می شود». در قوانین ما تعریف خاصی از اعاده دادرسی وجود ندارد؛ فقط احکام راجع به موارد تجویز اعاده دادرسی و نحوه رسیدگی به آن ذکر شده . نظر به اینکه اعاده دادرسی یکی از طرق فوق العاده شکایت از  آراء است، تنها نسبت به آرائی قابل طرح است که در قانون صریحاً پیش بینی شده باشد. احکام قابل اعاده دادرسی با توجه به مدلول ماده 427 ق.آ.د.م شامل: 1- کلیه احکام قطعی صادره از دادگاه بدوی. 2- احکام غیابی که در مهلت مقرر نسبت به آن واخواهی و تجدیدنظر صورت نگرفته و قطعی شده است.[2]

مطابق ماده 426 ق.آ.د.م نسبت به احکامی که قطعیت یافته ممکن است به جهات ذیل درخواست اعاده دادرسی شود:

  • مورد حکم، مورد ادعای خواهان نبوده باشد.
  • حکم، به میزان بیشتر از خواسته صادر شده باشد.
  • وجود تضاد در مفاد یک حکم که ناشی از استناد به اصول یا مواد متضاد باشد.
  • حکم صادر شده با حکم دیگری در خصوص همان دعوا و اصحاب آن که قبلأ توسط همان دادگاه صادر شده است متضاد باشد بدون آن که سبب قانونی موجب این مغایرت باشد.
  • طرف مقابل درخواست کننده اعاده دادرسی حیله و تقلبی به کار برده باشد که در حکم دادگاه مؤثر بوده باشد.
  • حکم دادگاه مستند به اسنادی بود که پس از صدور حکم، جعلی بودن آن ها ثابت شده باشد.
  • پس از صدور حکم، اسناد و مدارکی به دست آید که دلیل حقانیت درخواست کننده اعاده دادرسی باشد. و ثابت شود اسناد و مدارک یاد شده در جریان دادرسی مکتوم بوده و در اختیار متقاضی نبوده است.

مطابق ماده 432 ق.آ.د.م، اعاده دادرسی بر دو قسم است: 1- اعاده دادرسی اصلی 2- اعاده دادرسی طاری.

اعاده دادرسی اصلی عبارت است از این که متقاضی اعاده دادرسی به طور مستقل آن را درخواست نماید. درخواست اعاده دادرسی اصلی مستلزم تقدیم دادخواست است. اعاده دادرسی طاری عبارت است از این که در اثنای یک دادرسی، حکمی به عنوان دلیل ارائه شود و شخصی که حکم مزبور علیه او مورد استناد قرار گرفته نسبت به آن درخواست اعاده دادرسی نماید.

همانطور  که بیان شد اعاده دادرسی یکی از طرق فوق العاده اعتراض از احکام است. بنابراین قابلیت اعاده دادرسی و حتی صرف درخواست اعاده دادرسی و پس از صدور قرار قبولی آن، در صورتی که محکوم به غیر مالی باشد اجرای حکم متوقف خواهد شد. اما چنانچه محکوم به مالی باشد و امکان اخذ تأمین و جبران خسارت احتمالی باشد به تشخیص دادگاه از محکوم له تأمین مناسب اخذ و اجرای حکم ادامه می یابد. پرسشی که می توان مطرح نمود این است که آیا حکمی که بر اساس اعاده دادرسی صادر می‌شود می‌تواند غیابی محسوب گردد و بنابراین قابل واخواهی می‌باشد؟ صدور حکم غیابی در مرحله شکایت از رأی، تحت شرایطی منحصرأ در مرحله تجدیدنظر در ماده 364 قانون جدید منصوص گردیده است. بنابراین صدور حكم غیابی در پس رسیدگی به درخواست اعاده دادرسی در هر حال منقضی است.

گفتار دوم: فرجام خواهی

مطابق ماده 366 قانون آیین دادرسی مدنی رسیدگی فرجامی عبارت است از تشخیص انطباق یا عدم انطباق رأی مورد درخواست فرجامی با موازین شرعی و مقررات قانونی.

آرای قابل فرجام بر دو قسم است: 1- آرای قابل فرجام خواهی صادر شده از دادگاه های بدوی.
2- آرای قابل فرجام‌خواهی صادر شده از دادگاه تجدیدنظر.

به موجب ماده 367 قانون آیین دادرسی، آرای دادگاه های بدوی که به علت عدم درخواست تجدیدنظر قطعیت یافته قابل فرجام خواهی نیست مگر در موارد زیر:

الف- احکامی که خواسته آن بیش از بیست میلیون (000/000/20) ریال باشد. ب- احکام راجع به اصل نکاح و فسخ آن، طلاق، نسب، حجر، وقف، ثلث، حبس و تولیت. ج- قرارهای ابطال یا رد دادخواست که از دادگاه صادر شده باشد و قرار سقوط دعوا یا عدم اهلیت یکی از طرفین دعوا، مشروط بر اینکه قرارهای مزبور مربوط به موضوعاتی باشند که حکم راجع به اصل آن ها قابل فرجام‌خواهی باشد. مطابق این ماده اولأ، اصل بر غیرقابل فرجام‌خواهی بودن آرای دادگاه‌های عمومی و انقلاب است. ثانیأ، مهم‌ترین شرط فرجام خواهی این است که نسبت به آرای صادره تجدیدنظرخواهی نشده باشد. ثالثأ، به جز موارد مربوط به اصل نکاح و فسخ آن، طلاق، نسب، حجر، وقف، ثلث، حبس و تولیت که در زمره دعاوی غیرمالی هستند، حکم دادگاه بدوی باید مربوط به دعاوی مالی و مبلغ خواسته آن حداقل بیش از بیست میلیون ریال باشد. ضمنأ مطابق ماده 369 قانون آیین دادرسی مدنی، برای اینکه آرای ذکر شده قابل فرجام خواهی باشد، نباید مشمول یکی از بندها و شرایط مندرج در این ماده باشد. لذا اگرچه ممکن است حکمی از نظر مواد 367 و 368 قانون آیین دادرسی مدنی قابل فرجام خواهی تلقی شود، ولی در صورتی که آرای مزبور مستند به اقرار یا سوگند قاطع دعوا باشد یا مستند به نظر کارشناس یا کارشناسانی باشد که طرفین کتبأ نظر آن ها را قاطع دعوا شناخته باشند، یا اینکه طرفین حق فرجام خواهی خود را ساقط کرده باشند و همچنین احکامی که به موجب قوانین خاص غیر قابل فرجام باشد یا احکام راجع به متفرعات دعوایی که حکم راجع به اصل آن غیر قابل فرجام خواهی است، قابل رسیدگی فرجام خواهی نخواهد بود.

برخی از آراء هم قابل تجدیدنظرخواهی و هم قابل فرجام خواهی می باشند. اين موارد مطابق ماده 368 قانون آیین دادرسی مدنی عبارتند از: احکام راجع به اصل نکاح و فسخ آن، طلاق، نسب، حجر، وقف و قرارهای سقوط دعوا یا عدم اهلیت یکی از طرفین دعوا مشروط به اینکه قرارهای مزبور مربوط به موضوعی باشد که حکم راجع به اصل آن ها قابل فرجام خواهی باشد. نسبت به قرار رد یا ابطال دادخواست که از دادگاه تجدیدنظر صادر شده باشد نیز مشروط به اینکه حکم راجع به اصل آن ها قابل فرجام خواهی باشند می توان فرجام خواهی کرد.

برای اینکه محکوم علیه بتواند نسبت به حکم یا قراری که به زیان او صادر شده است فرجام خواهی کند و امیدوار باشد که در دیوان عالی کشور رأی فرجام خواسته نقض شود، باید به روشنی جهاتی که موجب نقض رأی می شود را بشناسد و در لایحه فرجام خواهی خود به آن ها اشاره کند. به موجب بند 6 ماده 380 و بند 2 ماده 381 قانون آیین دادرسی مدنی فرجام خواه باید علاوه بر پیوست نمودن لایحه متضمن اعتراضات فرجام خواهی، دلایل فرجام خواهی را در دادخواست خود قید نماید.

جهات فرجام خواهی همان مواردی است که اگر شعبه دیوان عالی آن ها را احراز کند، رأی فرجام خواسته نقض می شود. هر یک از موارد زیر جهات فرجام خواهی محسوب می شود:

  • ادعای عدم صلاحیت ذاتی دادگاه صادرکننده رأی برای رسیدگی به موضوع.
  • ایراد عدم رعایت صلاحیت محلی، وقتی که نسبت به آن اعتراض ايراد شده باشد.
  • ادعای مخالفت رأی صادره با موازین شرعی و مقررات قانونی.
  • ادعای عدم رعایت اصول دادرسی و قواعد آمره و حقوق اصحاب دعوا در صورتی که به درجه‌ای از اهمیت باشد که رأی را از اعتبار قانونی بیندازد.
  • ادعای صدور آرای مغایر با یکدیگر در یک موضوع و بین همان اصحاب دعوا بدون اینکه سبب قانونی آن تغییر کرده باشد.
  • نقض تحقیقات یا عدم توجه به دلایل و مدافعات طرفین یا عدم توجه به مفاد صریح سند یا قرارداد.
  • اسباب توجیهی مفاد رأی صادره با ماده ای که دارای معنای دیگری است تطبیق شده باشد.
  • ادعای عدم صحت مدارک و نوشته‌های مبنای رأی که طرفین در جریان دادرسی ارائه نموده‌اند.

فرجام خواهی با تقدیم دادخواست به دادگاه صادرکننده رأی به عمل می آید. بنابراین در صورتی که از رأی دادگاه بدوی فرجام خواهی شود، دادخواست به دفتر همان دادگاه بدوي داده مي‌شود، و اگر نسبت به رأي دادگاه تجديدنظر فرجام‌خواهي شود، دادخواست فرجام خواهی به دفتر دادگاه تجدیدنظر تسلیم می گردد.

مطابق ماده 397 قانون آیین دادرسی مدنی مهلت درخواست فرجام خواهی برای اشخاص ساکن ایران بیست روز و برای اشخاص مقیم خارج دو ماه می باشد. ابتدای مهلت فرجام خواهی برای احکام و قرارهای قابل فرجام خواهی دادگاه تجدیدنظر استان، از روز ابلاغ و برای احکام و قرارهای قابل تجدیدنظر دادگاه بدوی که نسبت به آن تجدیدنظرخواهی نشده است از تاریخ انقضای مهلت تجدیدنظر شروع می شود.

اگر به هر دلیل ذینفع نتواند در مدت فرجام خواهی مزبور اقدام نماید، یا اینکه دادخواست فرجام خواهی او به هر دلیل رد شود باز هم فرصت دیگری باقی است و بايد درخواست خود را ظرف يك ماه از تاريخ ابلاغ رأي، به شعبه يا شعبي از ديوان عالي كشور كه «شعبه تشخيص» ناميده مي‌شود تقديم گردد. شعبه تشخيص از پنج نفر از قضات ديوان مذكور به انتخاب رئيس قوه قضائيه تشكيل مي‌شود. در صورتي كه شعبه تشخيص وجود خلاف بيّن را احراز نكند، قرار رد را صادر خواهد نمود. تصميمات ياد شده شعبه تشخيص در هر صورت قطعي و غيرقابل اعتراض مي‌باشد مگر اينكه رئيس قوه قضائيه در هر زماني و به هر طريقي رأي صادره را خلاف بيّن شرع تشخيص دهد كه در اين صورت جهت رسيدگي، به مرجع صالح ارجاع خواهد شد.

درخواست فرجام، اجرای حکم را تا زمانی که نقض نشده است به تأخیر نمی‌اندازد، مع‌الوصف ماده 386 قانون آیین دادرسی مدنی در مورد اجرای حکمی که محکوم به آن مالی یا غیر مالی می‌باشد قائل به تفصیل شده است.

در صورت اول، اجرای حکم، منوط به اخذ تأمین مناسب از محکوم له به تشخیص دادگاه است و محکوم علیه نمی تواند درخواست تأخیر اجرای حکم را بنماید. بالعکس در مورد محکوم به غیرمالی، عدم اجرای حکم، منوط به اخذ تأمین از محکوم علیه به تشخیص دادگاه می باشد که در صورت دادن تأمین از ناحیه نامبرده، اجرای حکم تا صدور رأی فرجامی به تأخیر خواهد افتاد.[3]

مطابق ماده 386 ق.آ.د.م، درخواست فرجام، اجرای حکم را تا زمانی که نقض نشده است به تأخیر نمی اندازد، ولی طبق تبصره های ماده مرقوم اگر محکوم به مالی باشد قبل از اجرای حکم تأمین مناسب از محکوم به اخذ و حکم صادره به اجرا در می آید و چنانچه محکوم به غیرمالی باشد به تشخیص دادگاه از محکوم علیه تأمین مناسب اخذ و اجرای حکم تا صدور رأی فرجامی به تأخیر می افتد.

گفتار سوم: اعتراض ثالث

اعتراض ثالث نیز یکی از طرق فوق العاده شکایت از آراء محسوب می شود. مطابق ماده 417 ق.آ.د.م، «اگر در خصوص دعوایی رأیی صادر شود که به حقوق شخص ثالث خللی وارد آورد و آن شخص یا نماینده او را در دادرسی که منتهی به رأی شده است، به عنوان اصحاب دعوا، دخالت نداشته باشد، می تواند نسبت به آن رأی اعتراض نماید.»

مبنای حقوقی اعتراض ثالث استثنایی بر اصل نسبی بودن احکام دادگاه ها است یعنی احکامی که از دادگاه ها صادر می شوند نسبت به طرفین و قائم مقام قانونی آنان معتبر است و نسبت به اشخاص ثالث یعنی اشخاصی که در دادرسی شرکت نکرده اند، هیچ گونه اثری ندارد[4] و  این قاعده که به اصل نسبی بون احکام دادگاه ها معروف است، اصلی است کلی که در واقع حکم دادگاه را از لحاظ اعتبار مانند قرارداد تلقی می کند. چنانکه می دانیم اصولأ کسانی که از مفاد قرارداد منتفع یا متضرر می شوند که در انعقاد آن دخالت داشته باشند. مفاد این قاعده هرچند درست و منطقی است ولی در برخی موارد روابط حقوقی افراد به گونه ای است که قاعده نسبی بودن اثر حکم عملأ قابل اجرا نیست و خواهی نخواهی حکم دادگاه به حقوق اشخاص ثالث اخلال می کند و آنان مجبور به اعتراض می شوند.

در این خصوص ماده 196 قانون مدنی بیان می دارد: «کسی که معامله می کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب می شود مگر اینکه در موقع عقد خلاف آن ثابت شود. معذلک ممکن است در ضمن معامله که شخص با خود می کند، تعهدی هم به نفع شخص ثالث بنماید». برای مثال شخصی دعوائی به خواسته حق العبور از ملک همسایه خود، علیه او به تصور اینکه مالکیت ملک با وی است اقامه دعوا می کند. پس از صدور حکم معلوم می شود که ملک نامبرده میان همسایه(محکوم علیه) و شخص دیگری مشاع بوده است. در اینجا شخص نامبرده می تواند به عنوان ثالث به حکم صادره اعتراض و تقاضای فسخ آن را نماید.

اعتراض ثالث دو نوع است: 1- اعتراض اصلی 2- اعتراض طاری

اعتراض اصلی اعتراضی است که ابتدا از طرف شخص ثالث مطرح می شود. اعتراض طاری اعتراضی است که یکی از اصحاب دعوا به رأیی که سابقأ در دادگاهی صادر شده می نماید و طرف دیگر برای اثبات ادعای خود در اثنای دادرسی به آن رأی استناد می نماید.

تفاوت این دو اعتراض در این است که اعتراض اصلی باید با تقدیم دادخواست باشد در حالی که اعتراض طاری چنین نیست. هم چنین دادخواست اعتراض اصلی به دادگاهی داده می شود که حکم یا قرار صادر نموده ولی اعتراض طاری به دادگاهی که دعوا در آن مطرح است داده می شود.

با توجه به مواد 422 ق.آ.د.م مهلت اعتراض ثالث اصلی قبل از اجرای حکم، و اعتراض طاری بعد از اجرای حکم به شرطی که ثابت شود حقوقی که اساس و مأخذ اعتراض است به جهتی از جهات قانونی ساقط نشده است، می باشد.

همانطور که در ماده 418 ق.آ.د.م به آن اشاره شده است، کلیه احکام و قرارهای صادر از دادگاه عمومی، انقلاب و تجدیدنظر شخص ثالث می تواند اعتراض نماید و نسبت به حکم داور نیز کسانی که خود یا نماینده آنان در تعیین داور شرکت نداشته اند می توانند به عنوان شخص ثالث اعتراض کنند و همچنین به تصمیمات دادگاه در امور حسبی. اما پرسشی که می توان مطرح نمود این می باشد که در صورتی که بعد از صدور حکم و قبل از قطعیت آن شخصی دادخواست اعتراض ثالث بدهد، آیا دادگاه بدوی قبل از قطعیت دادنامه می تواند به دادخواست مزبور رسیدگی نماید یا خیر؟ در پاسخ می توان گفت که پس از صدور حکم و قبل از قطعیت آن در مرحله تجدیدنظرخواهی، چنانکه دادخواستی از ناحیه ثالث تقدیم گردد این دعوا قابل استماع نخواهد بود زیرا به دلالت ماده 420 ق.آ.د.م اعتراض ثالث نسبت به حکم قطعی ممکن است و حکم غیر قطعی چه بسا در مرحله تجدیدنظر فسخ شده و نظر ثالث را تأمین کند و در این فرض اعتراض ثالث منتفی است.

ماده 424 ق.آ.د.م بیان می دارد که « اعتراض ثالث موجب تأخیر اجرای حکم قطعی نمی باشد. در مواردی که جبران ضرر و زیان ناشی از اجرای حکم ممکن نباشد دادگاه رسیدگی کننده به درخواست اعتراض ثالث به درخواست معترض ثالث پس از اخذ تأمین مناسب قرار تأخیر اجرای حکم را برای مدت معین صادر می کند. به موجب این ماده صرف اعتراض شخص ثالث اثر تعلیقی ندارد اما در مواردی که جبران ضرر و زیان ناشی از اجرای حکم ممکن نباشد دادگاه رسیدگی کننده به اعتراض ثالث به درخواست معترض ثالث، پس از اخذ تأمین مناسب، قرار تأخیر اجرای حکم را برای مدت معین صادر می کند. بنابراین تأمین چه در دعوای مالی و چه در دعوای غیرمالی باید از معترض ثالث اخذ شود.

پس از رسیدگی به اعتراض ثالث یکی از دو حالت ذیل ممکن است پیش آید:

الف- دادگاه رأی به عدم ورود ثالث می دهد. در اینصورت حکم اعتراض شده به اعتبار خود باقی می ماند و محکوم له می تواند از معترض ثالث، خسارت دادرسی را مطالبه نماید.

ب- دادگاه به اعتراض ثالث رسیدگی و اعتراض او را وارد تشخیص می دهد و اگر قبلأ خود رأی داده از رأی سابق عدول و اگر مرجع بالاتر است آن را فسخ و رأی صحیح را می دهد. اگر قسمتی از حکم اعتراض شده به منافع معترض خلل وارد می کند آن را الغاء و بقیه حکم به حال خود باقی می ماند. اما اگر مفاد حکم غیر قابل تفکیک باشد تمام حکم را الغاء می نماید.

بخش دوم: اجرای حکم غیابی

اجرا در لغت به معنی راندن، روان ساختن، جاری کردن[5]، انجام دادن[6]، به جریان انداختن، و اقدام به اعمالی برای به مرحله عمل درآوردن حکم قضایی را گویند.[7] در اصطلاح به کار بردن قانون یا به کار بستن احکام دادگاه ها و مراجع رسیدگی اداری یا اسناد رسمی را گویند.[8] اجرای حکم نیز عبارت است از اعمال قدرت عمومی برای تحلیل مفاد حکم به محکوم علیه و یا اجبار شخص به تعهدات و الزاماتی که او با تمایل یا به امر قانون عهده دار گردیده است.[9]

با توجه به این تعریف می توان گفت از آنجایی که حق ملازمه با تکلیف دارد، لذا تکلیف محکوم علیه غایب مبنی بر اجرای حکم، بیانگر حقی است که محکوم له چنین حکمی در موظف کردن غایب به تن دادن به مدلول حکم دارد و این حق همان حق اجرای حکم است.[10]

تبصره 1 ماده 306 ق.آ.د.م، مقرر می دارد: «چنانچه ابلاغ واقعی به شخص محکوم علیه میسر نباشد و ابلاغ قانونی به عمل آید، آن ابلاغ معتبر بوده و حکم غیابی پس از انقضاء مهلت قانونی و قطعی شدن به موقع اجرا گذارده خواهد شد».

فصل اول: مباني فقهي و حقوقي تجويز اجراي حكم غيابي

هر چند كه حفظ حقوق فردي اقتضا دارد رسيدگي به دعوا با حضور طرفين صورت گيرد اما تنظيم روابط اجتماعي چاره‌اي جز جواز رسيدگي و صدور حكم غيابي باقي نمي‌گذارد. از سوي ديگر، در اين خصوص، نبايد حق غايب را به بوتة فراموشي سپرد. اين موارد در فقه اماميه مورد توجه قرار گرفته و صدور و اجراي رأي غيابي را جايز شمرده و در مقابل نيز حق اعتراض را براي غايب محكوم عليه محفوظ نگه‌داشته است. اصل جواز اجراي حكم غيابي، اصلي است كه قانون آن را از فقه گرفته است و در حقوق و قانون نيز بر همين اساس تحت شرايطي اجراي حكم غيابي تجويز شده است.

مبحث اول: مبناي فقهي تجويز اجراي حكم غيابي

مبناي اجراي حكم غيابي در فقه را بايد احاديث و عقايد علما دانست كه البته اساس استنباط را همان روايات تشكيل مي‌دهند؛ احاديث و روايات همگي حكم غيابي را تأييد نمي‌كنند بلكه دسته‌اي بر جواز حكم غيابي و دسته ديگر ضرورت استماع دفاع مدعي عليه را براي صدور حكم مورد تأكيد قرار مي‌دهند در اين دو گفتار، احاديث و روايات و عقايد علماء در خصوص تجويز حكم غيابي مي‌پردازيم.

گفتار اول: احاديث و روايات

در اين گفتار به احاديث و رواياتي كه مؤيد اجراي حكم غيابي است مي‌پردازيم.

 

 

1- حديث جميل ابن دراج

جميل ابن دراج كه يكي از اصحاب ائمه عليه‌السلام بوده است و از امام باقر عليه‌السلام نقل كرده كه آن حضرت فرموده‌اند: «الغائب يقضي عليه اذا قامت عليه البينه و يباع ماله يقضي عنه دينه و هو غايب و يكون الغايب علي حجته اذا قدم قالَ: لايدفع المال الي الذي اقام البينة الي بكفلاء اذا لم يكن مليا»[11].

مضمون اين حديث آن است كه هرگاه عليه شخص غايب بينه اقامه گردد قضاوت عليه او و به نفع مدعي انجام خواهد شد و مال او فروخته مي‌شود و بدهي او پرداخت مي‌گردد ولي براي شخص غايب پس از حضور حق اقامه دليل باقي است. همچنين اگر اقامه كننده بينه (خواهان) ملئي نباشد، مال (خواسته) به او تسليم نمي‌شود مگر اينكه كفيل معرفي كند.

2- روايت ابوموسي اشعري

از ابوموسي اشعري نقل شده است كه ايشان گفته‌اند:

«كان النبي از احضر عنده خصمان فقواعد الموعد فوافي احدهما ولم يف الاخر قضي للذي و في علي الذي لم يف، اي مع البينه»[12]

بدين معني كه وقتي دو طرف دعوي نزد پيامبر اكرم(ص) حاضر مي‌شدند حضرت براي رسيدگي موعدي معين مي‌فرمودند. چنانچه يكي از طرفين به وعده وفا مي‌كرد و در موعد مقرر حاضر مي‌شد و ديگري تخلف مي‌نمود و حاضر نمي‌شد حضرت رسول بر اساس بينه شخص حاضر به نفع او و عليه شخص غايب حكم صادر مي‌فرمود.

 

3- حديث ابي خديجه

«ان رجلاً كتب الي الفقيه (ع) في رجل دفع اليه رجلان شراءً لهما من رجلٍ، فقالا، لاترد الكتال علي واحد منادون صاحبه فغاب احدهما او تواري في بيته و جاء الذي باع منهما، فانكر الشراء يعني القباله، فجاء الآخر الي العدل، فقال له اخرج الشراء حتي نعرضه علي البينه، فان صاحبي قد انكر البيع منّي و من صاحبي، و صاحبي غايب، و لعله قد جلسَ في بيته يريد الفساد علي فهل يحب علي العدل ان يعرض الشراء علي البينه حتي يشهدوا الهذا؟ ام لايجوز ذلك حتي يجتمعا؟ فوقع عليه‌السلام: اذا كان في ذلك صلاح امر القوم فلاباس ان شاءالله».[13]

به موجب اين حديث شخصي طي شرحي خطاب به امام معصوم عليه‌السلام در مورد قضيه‌اي كسب تكليف كرده است. قضيه از اين قرار است كه دو نفر قباله معامله ملكي را كه مشتركاً خريداري كرده بودند نزد شخصي امانت سپرده‌اند و از او خواسته‌اند مادام كه هر دو حاضر نباشند، مكتوب را تحويل ندهد يكي از دو شريك غايب و يا مخفي شده و فروشنده اصل معامله را منكر شده است شريك ديگر به كسي كه قباله نزد او بوده مرجعه و از او درخواست نموده كه قباله را به رويت شهود برساند تا شهود نزد قاضي به وجود قباله شهادت دهند. آن شخص يعني شخصي كه قباله نزد او بوده است از امام معصوم (ع) سوال كرده است كه آيا مجاز به ارائه اصل سند به شهود مي‌باشد يا خير؟ امام (ع) در پاسخ فرموده است چنانچه مصلحت امور مردم اقتضاء مي‌كند ارائه سند بلامانع است.

اين حديث بسيار جالب است به خصوص ذيل آن كه اين معني را تأييد مي كند كه قضاي اسلامي كاملاً امري است عقلايي و بر مبناي صلاح زندگي مردم استوار شده است.

البته بايد توجه داشت كه هرچند مضمون اين حديث استفتايي است كه شخص امين از حضرت نموده است و ربطي به وظيفه قاضي ندارد ولي بي‌گمان بايد اذعان كرد كه چنانچه اين امر براي قاضي هم اتفاق مي‌افتاد قاضي، به همين صورت قضاوت مي‌كرد. به عنوان مثال چنانچه دعوايي عليه غايب مبني بر فروش ملك توسط غايب به مدعي اقامه مي‌شد و مدعي اعلام مي‌نمود دليل او نزد امين طرفين است. قاضي پس از ملاحظه دليل حكم مبني بر تأييد مالكيت خريدار صادر مي‌كرد با اين كه فروشنده در دادرسي غايب بود.

4- روايت منقول از پيامبر اسلام(ص)

روايت ديگر كه در زمينه حكم غيابي به چشم مي‌خورد خبري است كه از پيامبر گرامي اسلام (ص) نقل شده است: بدين مضمون كه روزي  هند همسر ابو‌سفيان نزد پيامبر رفته و از همسر خويش به دليل اينكه به وي و فرزندانش در حد كفايت كمك نمي‌كند شكايت مي‌نمايد. پيامبر (ص) نيز در پاسخ چنين مي‌فرمايند: براي خود و فرزندانت به قدر متعارف برگير».[14] و اين گفتگو زماني بود كه ابوسفيان غايب بود.

گفتار دوم: عقايد علماء

غيابي بودن تصميم دادگاه عليه غايب از نظر حقوق اسلامي مانع اجراي حكم نمي‌باشد و پس از رسيدگي به بينه مدّعي قابل اجرا مي‌باشد. در نهايت اجراي حكم مدلول به آن است كه مدعي كفيل معتبر به دادگاه معرفي نمايد و دادگاه پس از اخذ كفيل دستور اجرا صادر مي‌نمايد بدين معني كه از مال غايب بر مي‌دارد و به مدعي تحويل مي‌دهد.

موضوع لزوم معرفي كفيل در احاديث محمد بن مسلم و جميل آمده است؛ همان طور كه اشاره شده حديث اخير مقيد به اين جمله: اذالم يكم مليّاً است؛ يعني در صورت اخذ كفيل لازم است كه شخص مدعي خود مال‌دار نباشد و مفهوم آن دلالت بر عدم لزوم اخذ كفيل در فرض اعتبار مالي شخص مدعي دارد. بنابراين از نظر اصولي مقتضاي جمع بين دو حديث و حمل مطلق بر مقيد آن است كه بگوييم در فرض اعتبار مالي مدعي، اخذ كفيل لازم نمي‌باشد. اين استنتاج با موازين منطقي نيز منطبق است چرا كه مناط حكم حصول اطمينان به عدم ورود ضرر و خسارت بر مدعي عليه پس از حضور و اثبات خلاف است و اين امر با اعتبار مالي شخص مدعي نيز تأمين مي‌گردد. و به عبارت حقوقي عرفي امروز، دادگاه موظف به اخذ تأمين از شخص مدعي است. و چنين نيست كه اين امر صرفاً از طريق اخذ كفيل حاصل گردد. نتيجه اين استدلال آن است كه قاضي در فرض، مال‌دار بودن مدعي اگرچه موظف به اخذ كفيل نيست ولي با تمام حفظ حقوق احتمالي شخص غايب امري ضروري است. بنابراين چنانچه وضعيت مالي مدعي به گونه‌اي است كه در فرض ثبوت حق براي غايب دادگاه مي‌تواند با فروش اموال مدعي حقوق غايب را تأمين سازد، گرفتن وثيقه لازم نيست و در غير اين صورت به اخذ وثيقه مبادرت خواهد نمود

[1]– جعفری لنگرودی، محمد جعفر، منبع پيشين، ص 560

[2]– رأی شماره 1399/1250- مورخ 8 محرم 1340، آراء تمیزی دیوان عالی کشور،  به نقل از کتاب آیین دادرسی مدنی در آیینه نمودار، قاسم (امیر) افسران، چاپ اول نگاه بینه، زمستان 85، ص 291.

[3]–  کریمی، عباس، آ.د.م، چاپ اول انتشارات مجد، 1386، ص 192

[4]– صدرزاده افشار، سيد محسن، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، چاپ پنجم، انتشارات جهاد  دانشگاهی، 1379، ص 268

[5]. عمید، حسن،  فرهنگ عمید، چاپ اول، انتشارات امیرکبیر، 1363، ص 91.

[6]. آذرنوش، مجمع اللغات، (فرهنگ مصطلحات به چهار زبان)، ص 15.

[7]. طبیبان، سید حمید، فرهنگ لاروس، جلد 1، چاپ نهم، انتشارات امیرکبیر، 1377، ص 49.

[8]. مدنی، سید جلال الدین، منبع پیشین، ص22.

[9]. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، منبع پيشين، 1382، صص 10-9.

[10]. مهاجری، حکم غیابی در فقه اسلام و حقوق ايران، منبع پيشين، ص 136

  1. 1. حر العاملي، محمدبن حسن، وسايل الشيعه، جلد 18، انتشارات دارالحياة، التراث العربيه، (1981) ميلادي، ص 216

[12] . متقي الهندي، علي- كنز العمال- حبر5- انتشارات بكري- بيروت- 1985ميلادي- ص507 ، به نقل از كتاب حكم غيابي در فقه اسلام و حقوق ايران علي مهاجري

[13] . الحر العاملي، محمد بن الحسن، منبع پيشين، ص20.

[14] – «خذي ما يكفيك و ولدك بالمعروف». سنن بيهقي، جلد 10، ص 114، به نقل از مرحوم محمد سنگلجي، آئين دادرسي در اسلام، انتشارات طاها، چاپ سوم، 1380، ص 169